Boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra dahi kabahatsiz eşin, boşanmaya neden olan olaylara dayanarak medeni kanunun 143/2. Maddesi uyarınca manevi tazminat davası açabileceği- Burada BK. 49’daki (şimdi; TBK. mad. 58) kusurun özel ağırlığı koşulu aranmayacağı-

 

IBK. 22.01.1988 T. E: 5, K: 1

 

DAVA : 4. Hukuk Dairesi Üyesi Şerafettin Seyhun’un 16.1.1986 günlü dilekçesi ile, 4. Hukuk Dairesi’nin 1.10.1975 gün ve 6386/10412 sayılı; 18.11.1976 gün ve 115/10051 sayılı; 31.1.1984 gün ve 10228/785 sayılı kararları arasında boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra kabahatsiz eşin boşanmaya neden olan olaylara dayanarak Medeni Kanunun 143/2. maddesi uyarınca manevi tazminat davası açabilip açamayacağı konusunda aykırılık bulunduğu ileri sürülerek aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiği ileri sürülmüş, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 16/5 ve 45/2. maddeleri gereğince konuyu inceleyen Yargıtay 1. Başkanlık Kurulu’nca 5.6.1986 gün ve 53 sayılı kararla aynı konuda 2. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu kararları da dikkate alınarak ve aralarında aykırılık bulunduğu belirlenip aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Yargıtay 1. Başkanlığı’nın 5.6.1986 gün ve 53 sayılı yazısı ile gündeme alınan konu 22.1.1988 tarihinde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda ele alınarak Raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı görüşülüp tartışılmıştır. 2. Hukuk Dairesi’nin 15.11.1965 gün, 5484/5477 sayılı; 24.6.1968 gün, 3479/4207 sayılı; 10.12.1970 gün, 6013/6475 sayılı ve 4. Hukuk Dairesi’nin 1.10.1975 ün, 6386/10412 sayılı; 31.1.1984 gün, 10328/785 sayılı kararlarıyla boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra, kabahatsiz eşin, boşanmaya neden olan olaylara dayanarak Medeni Kanununun 143/2. maddesi uyarınca manevi tazminat davası açamayacağı esasının benimsendiği; Hukuk Genel Kurulu’nun 28.1.1948 gün, 16/3 saylı; 7.6.1974 gün, 341/657 sayılı; 9.3.1977 gün, 1727/218 sayılı ve 4. Hukuk Dairesi’nin 23.12.1985 gün, 7549/10244 sayılı kararlarında aynı konuda aksi sonuca varılarak sözü edilen davaların boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra da açılabileceği esasına yer verilmiş olduğu, ayrıca 4. Hukuk Dairesi’nin 18.11.197 gün ve 115/10051 sayılı kararında ise MK.nun 143/2. maddesine göre boşanmayı sağlayan olaylar nedeni ile bir tazminat davasının boşanma davası ile birlikte incelenmesinin ilke olduğu, ancak boşanma davasında söz konusu olmayan nedenlere dayanılarak manevi tazminat istenilmesi halinde bu davanın boşanma davasının kesinleşmesinden sonra da görülebileceği görüşünün benimsendiği anlaşılmakla, kararlar arasında aykırılık bulunduğunun oybirliği ile saptanması üzerine incelemenin sadece manevi tazminat davaları ile sınırlandırılması gereği keza oybirliği ile benimsenerek işin esası görüşüldü:

 

KARAR : Konuyu düzenleyen Medeni Kanunun ( VI. Boşanma halinde tazminat. -1- Maddi ve Manevi ) başlıklı 143. maddesinin 1. fıkrası maddi tazminat hakkını düzenledikten sonra 2. fıkra ile aynen şu hükme getirmiştir: “Bundan başka boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler kabahatsiz karı veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş ise, hakimin manevi tazminat namıyla muayyen bir meblağ dahi hükmedebilir”. Görülüyor ki bu hükümle yasa koyucu boşanmaya sebebiyet veren olayların kabahatsiz olan tarafın kişisel menfaatlerini ağır bir biçimde haleldar etmesi halinde manevi tazminat istemeye hakkı olduğunu düzenlemektedir. Burada yasa koyucu Borçlar Kanununun 49. maddesindeki hatanın özel ağırlığını aramadan bir tazminat sistemi getirmiştir.

 

MK.nun 143/2. maddesi, T.C. Anayasası’nın 36. maddesiyle, “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” biçimindeki düzenleme ile güvence altına alınan “dava hakkı”nın kapsamında düşünülmesi gereken bir hususa ilişkin bulunmaktadır. O halde konu öncelikle doğrudan doğruya bir temel hakkın kullanılmasını ilgilendirmektedir. gene, T.C. Anayasası’nın 13. maddesi hükmünce, “temel hak ve hürriyetler, Devlet ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzenin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasa’nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir”. Tartışma konusu MK.nun 143/2. maddesine göre manevi tazminat davasının, boşanma davasının kesinleşmesinden sonra açılabilip açılamayacağı hususunun, sonuç itibariyle hukuksal açıdan temel haklardan olan dava hakkının sınırlanması niteliğini taşıyan bir sorun oluşturduğu kuşkusuzdur.

 

C. Anayasası’nın 13. maddesi uyarınca hakkın sınırlandırılmasının yasaya dayanması zorunludur. Madde metninde ise belirtilen yönde ( yani söz konusu manevi tazminat davasının boşanma davasının kesinleşmesinden sonra açılamayacağı yolunda ) bir sınırlandırma mevcut değildir.

 

Görülüyor ki MK.nun 143/2. maddesi metninde mevcut olmayan bir sınırlandırmayı benimseme Anayasa’nın 13. maddesine ters düşecek bir sonuç doğurmakta olup bu yoldaki bir düzenleme ancak yasa ile gerçekleştirilebilir. Nitekim, Fransa’da Medeni Kanunda yapılan bir değişiklikle bu konudaki sınrlama yasa ile getirilerek manevi tazminat hakkında boşanma davasının sonuçlanmasından önce istekte bulunulabileceği benimsenmiştir. Diğer tarafından İsviçre’de de sınırlama gene yasal düzenleme ile 24.12.1874 tarihli Ahvali Şahsiyenin Tesbit ve Tescili ve Evlenme Hakkına Federal Kanunla mahkemenin boşanmadan doğan sonuçları kendiliğinden, ya da tarafların isteği üzerine boşanma hakkındaki kararıyla birlikte açıklayacağı hükme bağlanmıştır. Ancak, daha sonra çıkarılan İsviçre Medeni Kanununa bu hüküm alınmamıştır.

 

İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında meddenin kenar başlığından hareket edilerek MK.nun 143/2. maddesine dayanan manevi tazminat davasının boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra açılamayacağı görüşü ileri sürülmüşse de Çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşe katılmamıştır:

 

Önce belirtmek gerekir ki metni yukarıya aynen alınan 143. maddenin kenar başlığında, davanın birlikte açılacağı hakkında herhangi bir kayıt mevcut değildir. Hukuk öğretisinde kenar başlıklarının metne dahil olup olmadığı konusunda farklı görüşler benimsenmiş, bu konuda yasa metnine açık hüküm getiren düzenlemede de bulunulmuştur ( Türk Ticaret Kanunu gibi ). T.C. Anayasası ise 176. maddesinde, kenar başlıkların madde metninden sayılamayacağını öngörmüştür. Medeni Kanunun kenar başlığının metninden sayılıp sayılamayacağı hakkında yasada bir açıklık bulunmamasna göre konuyu Anayasanın benimsediği esas doğrultusunda yorumlama uygun görülmüş ve bunun sonucu olarak kenar başlığından hareket olunarak sonuca gidilemeyeceği benimsenmiştir. Kaldı ki kenar başlığı bir an için metne dahil sayılsa dahi başlık manevi tazminat davasının boşanma davası kesinleşinceye kadar açılabileceği görüşünün kabulüne de elverişli değildir. Aksine “boşanma halinde tazminat” başlığı önce boşanmanın gerçekleşmesi gerektiği yolundaki anlayışa uygun bir anlam da taşımaktadır. Medeni Kanunumuzun sistemi de bu çözüm şekline uygun bulunmaktadır. Şöyle ki; 141. madde boşanmada ayrılan kadının ahvali şahsiyesi düzenlenirken, “eğer kadın evlenmenin hini akdinde dul idi ise, kendi aile ismini taşımasına boşanma hükmü ile birlikte müsaade edilebilir” denilmiş, 142. maddede ise; “boşanma hükmünde kabahatli olan tarafın yeniden evlenmemesi için hakim bir seneden az ve iki seneden fazla olmamak üzere bir müddet tayin eder” şeklinde hüküm konulmuştur. Görüldüğü üzere, yasa koyucu manevi tazminat davasının boşanma kararının kesinleşmesinden sonra açılamayacağını öngörse idi 141 ve 142. maddelerdeki sistemden ayrılmaz, o hükümlerde olduğu gibi açık bir düzenleme getirirdi.

 

İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında bazı Üyeler boşanma ilamının kesinleşmesinden sonra 143/2. maddeye dayalı manevi tazminat davasının açılabilmesinin kabulü halinde boşanma davasında tartışılan olguların yeniden tartışma konusu yapılabileceği ve dolayısıyla ikinci davaya bakan hakimin aksi sonuca varması halinde çelişkili kararlara yol açılacağı; boşanmanın kesinleşmesinden sonra da dava açılabileceğinin kabulünün dava ekonomisine de aykırı düşeceği, karşı tarafın sürekli manevi tazminat tehdidi altında tutulacağı görüşleri de ileri sürülmüşse de Çoğunluk şu gerekçelerle bu düşüncelere dahi katılmamıştır: Boşanma davasından sonra açılan manevi tazminat davasında mahkemece tartışılıp değerlendirilecek husus kuşkusuz boşamaya sebebiyet veren olayların kabahatsiz eşin ( şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar edip etmediği ) keyfiyetidir. Sözü edilen olaylar boşanmaya yol açabildiği halde kişisel menfaatleri ağır bir biçimde haleldar etmeyebilir. Hakimin değerlendireceği husus o olayların boşanmayı gerektirip gerektirmeyeceği hususu elbette değıldir; bu yön boşanma ilamı ile artık kesinleşmiştir. Bu itibarla iki dava sonucunda belirlenecek hususların mahiyeti tamamen faklı durumlara ilişkin bulunduklarından kararlar arasında manevi tazminat davasında hangi sonuca varılırsa varılsın herhangi bir çelişiklikten ve boşanma ilamının tartışılır hale gelmesinden söz edilemez.

 

Dava ekonomisine aykırı sonuçlar doğacağı görüşüne gelince: Gerçekten taraflar arasındaki uyuşmazlıkların yeni yeni davalara yol açmayacak bir yöntemle çözülmesi benimsenmesi gereken bir usuli esastır. Ne var ki belli bir konuda dava hakkının varlığı kabul edilince hiç kimsenin yararına olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı keza genel bir esastır. Boşanma davalarında hakimin delilleri serbestçe takdir hakkı Medeni Kanunun 150/4. maddesi hükmü gereğidir. Dava hakkını haiz bir kişinin davasını kendi yararına en uygun düşen bir zamanda açmakta serbest oluşu da doğal hakkıdır, o halde manevi tazminat isteyecek olan kusursuz eş bu davasını boşanma davası sırasında açabileceği gibi, hakimin kusur yönüne ilişkin takdirinin boşanma ilamı ile belirlenmesinden sonra da açabilir. Sürekle manevi tazminat tehdidi altında bulunma keyfiyeti de varit olmamak gerekir. Zira her dava gibi bu dava da yasa ile belirlenen zamanaşımı süresine tabidir.

 

Şu husus da ayrıca belirtilmelidir ki, boşanmaya sebebiyet veren olaylara dayanılarak MK.nun 143/2. maddesi uyarınca açılacak manevi tazminat davası dışında, boşanma davasında söz konusu edilmeyen olaylar nedeniyle koşulları gerçekleştiği takdirde BK.nun 49. maddesi uyarınca da manevi tazminat davası açılabileceği kuşkusuzdur.

 

Diğer taraftan, MK.nun 143/2. maddesine dayanan manevi tazminat davasına boşanmaya karar veren hakimin bakmasının daha yararlı olacağı düşünülebilir. Ancak, bu durum dava hakkını sınırlayıcı bir etkiyi haiz olamaz.

 

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra dahi kabahatsiz eşin, boşanmaya neden olan olaylara dayanarak Medeni Kanunun 143/2. maddesi uyarınca manevi tazminat davası açabileceğine, ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 22.1.1988 gününde yapılan üçnücü toplantıda ( 38 ) karşı oya karşılık ( 46 ) oyla, salt çoğunlukla karar verildi.

 

İçt. Bir. K. 22.01.1988 T. E:1986/5, K:1988/1

 

KARŞI OY YAZISI

 

İçtihadı birleştirmenin konusu, MK.nun 143/2. maddesi gereğince boşanma davasında istenebilecek manevi tazminatın, boşanma davasından sonra ayrı bir dava ile istenebilip istenemeyeceği hususundadır. Boşanma davasından sonra diyoruz, çünkü boşanma davasında talep edilmemiş olmakla beraber, boşanma davası bitmeden ayrı bir dava ile manevi tazminat istenmesi halinde, bu davanın boşanma davacı ile birleştirilmesi kaydıyla, istemin boşanma hakiminin önüne ve bu suretle de MK.nun 143/2. maddesine uygun hale getirilmesi, kanımızca, mümkün bulunmaktadır.

 

Medeni Kanunun Birinci kitabının dördüncü babında düzenlenen boşanma ile ilgili hükümler muhtelif bölümlere ayrılmışlardır. ( A ) bölümü 6 bent halinde ve 129-134. maddelerde boşanma sebeplerini, ( B ) bölümü 2 bent halinde ve 135-137. maddelerde davayı, ( C ) bölümü de mahkeme hükmü hakkında 6 bent halinde ve 138-145. maddelerde düzenleme getirmiştir. ( C ) bölümündeki bu maddelerin hepsi boşanmaya ilişkin hükmün neler ihtiva etmesi gerektiğini göstermektedir. İşte, içtihadı birleştirme konusu 143. madde de bu son kısımda, yani hüküm kısmında bulunmaktadır. O halde ilk önce, MK.nun 143/2. maddesindeki manevi tazminata ilişkin hükmün boşanma hükmü içinde bulunması lüzumu, bu nedenle ortaya çıkmaktadır.

 

Esasında içtihat konusunu maddenin 2. fıkrası ile sınırlamak doğru olmamıştır. MK.nun 143. maddesinin 1, ve 2. fıkralarını birbirinden ayırmak mümkün değildir. Eğer MK.nun 143. maddesinin 1. fıkrasındaki maddi tazminat davasına boşanma hakiminin karar vereceğinde görüş ayrılığı yoksa, 2. fıkranın da 1. fıkraya uygun yorumlanması gerekir; kanun koyucu, maddenin ikinci fıkrasında, manevi tazminata DAHİ hükmedilebileceğini, belirtmekle bu bağlantıyı zaten kurmuş bulunmaktadır.

 

Kanun koyucunun amacının da bu doğrultuda olduğu yukarıdaki açıklamadan anlaşılmaktadır. Kanun koyucuyu bu amaca yönelten sebepler arasında dava ekonomisi yanında ve ondan daha önemli olarak, boşanma davası sırasında tarafları en iyi tanıyacak ve durumu en mükemmel şekilde adalete uygun olarak takdir edecek kişinin boşanmaya karar verecek hakiminin olabileceği, düşüncesidir. Bu nedenle, boşanma sebeplerinin kusursuz eşin şahsi menfaatlerini ağır bir şekilde ihlal etmiş olması halinde, açılacak manevi tazminat davasının tabii hakiminin boşanma hakimi olduğunun kabulü gerekir.

 

İsviçre Federal Mahkemesi de aynı doğrultuda kararlar vermiştir ( JdT. 1944. I. 66 – JdT. 1954. I. 258 – JdT. 1956. I. 354 – JdT. 1976.I. ) Bütün bu kararlarda, boşanmanın fer’i sonuçlarının, bu arada MK.nun 143. maddesindeki tazminat davalarının da boşanma hükmü ile birlikte çözümlenmesi gerektiği belirtilmiş ve dayanak olarak da “Unite de jugement”, “Unite de procedure” ( Dava bütünlüğü – Usul bütünlüğü ) gerekçesi gösterilmiştir. Bir husus bir davanın fer’i sonucu olarak kabul edilince, o dava ile birlikte çözümlenmesinden daha doğal bir şey olamaz. Federal Mahkeme bu görüşü şu şekilde ifade etmektedir : “Medeni Kanun hükümlerinden, boşanma hakiminin bir tek ve aynı hükümle hem boşanma hakkında, hem de boşanmanın fer’i ettikleri ( velayet, MK.nun 143 ve 144. maddelerindeki parasal edimler ) ve evlenme mukavelesinin tasfiyesi hakkında karar vermesi gerektiği sonucu çıkmaktadır”.

 

Müzakereler sırasında MK.nun 143/2. maddesi ile BK.nun 49. maddesi karşılaştırılmak suretiyle konu dışına çıkılmış ve bu durum oylamayı dahi etkilemiştir. Doğaldır ki, manevi tazminatı gerektiren nedenler hem MK.nun 143/2. maddenin, hem de BK.nun 49. maddesinin şartlarını taşıyabilir. Bu durumda da, kusursuz eş, isterse boşanma davası ile birlikte manevi tazminat isteyebilir ( MK.143/2 ), isterse boşanmadan veya boşandıktan sonra BK.nun 49. maddesine dayanan manevi tazminat davası açılabilir. Ancak bu son halde, açıklacak bu dava artık MK.nun 143/2. maddesine dayalı bir dava olmayıp BK. nun 49. maddesine dayalı bir dava olacaktır. BK.nun 49. maddesine dayalı manevi tazminat davası ise içtihat konusu dışındadır; diğer bir ifade ile, içtihadın konusu BK.nun 49. maddesine dayalı davanın boşanma davası ile birlikte görülüp görülemiyeceği değil, MK.nun 143/2. maddesine dayalı manevi tazminat isteminin boşanma davasından bağımsız ve ayrı bir dava ile talep edilebilip edilemiyeceğidir. Her iki maddeye dayalı davalar aynı şey olmayıp iki ayrı davadır ve üstelik MK.nun 143/2. maddesine dayalı dava bağımsız açılabilecek nitelikte bir dava değildir.

 

BK.nun 49. maddesindeki şartları haiz olsa dahi MK.nun 143/2. maddesine dayalı olarak bağımsız bir manevi tazminat davası açıldığı takdirde mahkemece, MK.nun 143/2. maddesine dayalı davanın boşanma davasından müstakil açılamıyacağı gerekçesiyle dava reddedilmelidir. Ancak, yargıç, HUMK.nun 74 ve 75. maddelerine ve 4.6.1968 gün ve 15/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına dayanarak ve hukuki tavsif hakime aittir ilkesinden hareketle davanın MK.nun 143/2. maddesine değil, BK.nun 49. maddesine giren bir dava olduğu sonucuna vararak davaya bakarsa, bu dava, artık, MK.nun 143/2. maddesine giren bir dava olmaktan çıkar. Esasen boşanma davası olmadan bir eşin diğeri aleyhine açacağı manevi tazminat davasını hakimin, MK.nun 143/2. maddesine giren bir dava olarak nitelemesi de mümkün değildir. Mecburen BK.nun 49. maddesine giren bir dava olarak kabul ve rüyet edecektir.

 

Açıkladığımız bu nedenlerle BK.nun 49 ve MK.nun 143/2. maddelerine dayalı davaların ayrı ayrı nitelikte iki dava oldukları, birbirleriyle karıştırılmaması gerektiği, MK.nun 143/2. maddesine dayalı manevi tazminat isteminin boşanma davasından ayrı ve bağımsız bir dava konusu yapılamıyacağı kanaatiyle çoğunluğun aksi yönde oluşan görüşüne karşıyım.

 

Yavuz OKÇUOĞLU
11. Hukuk Dairesi Üyesi

 

KARŞI OY YAZISI (II)

 

İçtihadı birleştirmenin konusu yalnız boşanmaya sebebiyet vermiş olan olayların kabahatsız karı veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş olması halinde manevi tazminatın, boşanma kararından sonra istenilmesinin mümkün olup olmadığındadır. Belirtilen manevi tazminat müessesesi, Borçlar Kanununun genel nitelikteki 49. maddesinden ayrık olarak Medenî Kanunun 143. maddesinde bağımsız bir biçimde düzenlenmiştir. O halde kabahatı olmaması şartıyla diğer tarafın kusuru ağır bulunmasa dahi genel kuralın getirdiğinden daha geniş olanağa sahip bulunan karı veya koca boşanmaya sebebiyet veren olayların şahsî menfaatlerini ihlâl etmiş olması halinde bu olanaktan yararlanmak için manevi tazminat isteğini Medeni Kanunun 143. maddesi hükmüne dayandırmak suretiyle boşanma kararından önce talep edebilecektir. Hâkimin boşanma davasına bakmaktan el çekmesinden sonra artık sözü edilen madde hükmünden yararlanılamaz. Kuşkusuz boşanmaya sebebiyet verenler dışında kalan olaylar nedeniyle Borçlar Kanununun 49. maddesi uyarınca her zaman dava açılmasına engel yoktur.

 

Gerçekten Medenî Kanunun getirdiği sisteme göre bir boşanma davasında asıl hukuksal sonuç, evlilik birliğini sona erdiren boşanma hükmüdür. Bunun dışında kalan sonuçlar, ona bağlı hususlardır. O halde Medenî Kanunun 141. maddesinde düzenlenen kadının evlenmenin hini aktinde dul idiyse kendi aile ismini taşımasına boşanma hükmüyle birlikte müsaade edilebilmesiyle 142. maddesinde düzenlenen boşanma hükmünde kabahatlı olan tarafın yeniden evlenememesi için bir müddet tayin edilmesinde olduğu gibi 143. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş olan manevî tazminat istenebilmesinin de boşanma davasının bir fer’i olduğunun kabulü gerekir. “Boşanma halinde tazminat” şeklindeki karar başlığının yasa metnine dahil bulunmadığı kabul edilse bile tamamen maddelerin içeriğinden çıkan bu açık durum karşısında belirtilen türdeki manevî tazminat davalarının boşanma davasıyla birlikte ikame edilmedikçe dinlenilemeyeceği yolunda yasada ayrıca hüküm getirilmesi kanun koyucu için gereksiz kaldığından böyle bir hükmün yokluğu karşısında bu davanın her zaman açılabileceği yorum yoluyla benimsenemez.

 

İsviçre’de tazminata boşanma davasıyla aynı zamanda hükmedileceğine dair Ahvali şahsiyenin Tesbit ve Tescili ve Evlenme Hakkındaki 24.12.1874 tarihli Federal Kanun varken bu kanun ile önceki kanton kanunlarını topluca kaldırıp onların yerine tek metin olarak yürürlüğe giren İsviçre Medenî Kanununa aynı yolda bir hüküm konulmamış olması artık bu gibi davaların her zaman açılabileceği anlamına gelmez. Çünkü Medenî Kanunun ilgili maddelerindeki düzenleme biçimi buna engel olacak niteliktedir. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi de belirtilen düzenlemeyi tazminat isteğine boşanma davasında hükmedileceği şeklinde yorumlayıp uygulamış ve bunun aksine olan bir kararın varlığından söz edilmemiştir.

 

Karı veya kocadan birinin boşanma davasını açarken manevi tazminat istememiş olması, düzeltilmesi mümkün olan bir unutmadan ibarettir. Böyle bir durumda davacı, boşanma davası bitinceye kadar ayrıca manevî tazminat davası açıp her ikisinin birleştirilmesini istemek suretiyle unutkanlığının doğurmuş bulunduğu eksikliği gidermiş olabilecektir. Bu nedenle boşanma davası sonuçlandıktan sonra manevi tazminat davası açılamamasının Anayasa’nın kişilere tanımış bulunduğu hak arama özgürlüğüne aykırı düştüğü ileri sürülemez. Gerçekten Anayasa’nın bu konuda getirdiği düzenleme, temel kuralların ortaya konulmasıdır. Bunların yasalara bırakılmış bulunan istisnaları olabilecektir.

 

Kanun koyucu mal davasında olduğu gibi aksine hüküm konulan durumlar dışında ayrılan eşlerin bir daha karşı karşıya gelmelerini, kin ve nefret duygularının tazelenmesini ve bu duyguların boşanma kararından sonra kurulan ailede yeni mutsuzlukların ortaya çıkmasına sebebiyet vermesini uygun görmemiştir. Gerçekten boşanma davasından sonra açılacak tazminat davasında, karşılıklı suçlamalar tekrar ortaya atılacak, 143. maddede belirtilen unsurların oluşup oluşmadığını isbat için yeniden tanık dinletilecek, belki hakim değişikliği gözönünde tutulduğunda kabahatın hangi tarafta bulunduğu konusunda öncekinden ters bir sonuca varılabilecek, böylece kesinleşmiş boşanma davasının haklılığı şüpheli duruma düşecek ve bu da adalete karşı olan güven duygusunu sarsacaktır. Uygulamada böyle durumların önlenmesi yasa gereğidir. Bunda şu bakımdan da yarar vardır: Bir boşanma kararında çocukların velâyetleri davalıya tevdi edilip tarafların tesbit edilen mali durumlarına göre iştirak nafakasıyla istenilmişse yoksulluk nafakası takdir edildikten sonra aleyhine açılacak bir davada tazminata hükmedilmesi halinde önceden mevcut duruma göre boşanma hâkimince kurulmuş olan mali denge bozulacak ve davalı aldığı nafakaları davacıya tazminat olarak geri vermek zorunda kalacaktır. Velâyetin eşlerden birinden alınıp diğerine verilmesi yahut nev’i ve iştirak nafakasının artırılması veya azaltılması davaları boşanmadan sonra oluşan olaylara dayandırılabileceğinden bu davalarda karı ve kocanın biraraya gelmelerinin az önce belirtilen görüşe ters düşdüğüde düşünülemez.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle Medenî Kanunun 143. maddesinin ikinci fıkrasının kapsamı içinde kalan manevî tazminat davasının boşanma davasıyla birlikte görülmesi gerektiğinden ve bunun sonucu olarak da boşanma kararından sonra böyle bir tazminat davası açılamayacağından içtihatların Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi’nin uygulaması doğrultusunda birleştirilmesi oyundayım.

 

Şerafettin SEYHUN
Üye

 

KARŞI OY YAZISI (III)

 

Sorun, göründüğünün tersine, karmaşık ve çok boyutludur. Çoğunluk görüşü, bunlara yeni boyutlar eklemiştir. O nedenle konuyu zengin bir çerçeve içinde, yasa sistematiği, yasama yorumu, Anayasa, metin v.b. açılarından irdelemek gerekecektir.

 

I – Türk Yurttaşlar Yasasının (Türk Medeni Kanununun) 143. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen “manevi ödence”, aynı Yasanın 4. başlığında (bâbında) yer almıştır. Bu başlık ise, A-Boşanma nedenleri (md. 129-134), B Dava (md. 135-137), C Hüküm (md. 138-149), D Boşanma ve Yargılama Yöntemi olmak üzere dört alt başlığa ayrılmıştır. Şu sistematikten anlaşılacağı üzere, boşanma kararı, manevi ödenceyi de içerecektir. Nitekim, yasanın yan başlığı (note marginale), “boşanma durumunda ödenceden” söz etmektedir.

 

Çoğunluk görüşü, bu sistematiği yalnız göz ardı etmekle kalmamakta, yan (kenar) başlıkların Anayasayla ve 26.1.1944 gün ve 1367 sayılı TBM. Meclisi kararıyla da değerini yitirdiğini ileri sürmektedir.

 

Bu görüş, metinsel yorumbilime (hermeneutique) aykırı düştüğü gibi, düzeltilmesi gereken bir yöntem ve mantık çelişkisini de sergilemektedir. Bunları şöylece özetlemek olanaklıdır :

A) Her şeyden önce, bir yasa, yalnız metni, noktası, virgülüyle değil, sistematiğiyle ve dolayısıyla bu sistematiği belirlemede temel öğeleri oluşturan, başlık, alt başlık ve yan başlıklarıyla birlikte yürürlüktedir. Bu başlıklar kaldırıldığında, yasa anlamsız bir maddeler yığınına dönüşür. Kaldı ki, çoğunluk görüşünün, görüşmeler sırasında sık sık dayandığı ereksel (teleolojik) yoruma, yani yasanın dayandığı temel mantığa (ratio legis) ve ereğe (uzak amaç, telos) ulaştıran araçlardan biri de, yasaların sistematikleridir. Nitekim, 1978’de Louisiana’da yasa yorumuyla ilgili olarak yapılan uluslararası toplantıda, Hollanda delegesi Jaspers, dilbilgisi ve sistematiğin yorumda yararlanılan birinci derecede araç olduklarını, bunların öznel değer yargılarını önleyip nesnelliği ve yan tutmazlığı sağladıklarını, sistematik yöntemin yorumda mantıksal zorunluluğu yansıttığını belirtmiş; sentez raporunda da Profesör Boulouis, bu yöntemin önemini vurgulamıştır.

 

B) Çoğunluk görüşü, yasada yer alıp azınlık görüşüne haklı olarak temel yapılan yan başlığı değersiz kılmak amacıyla, Anayasa ve yukarıda anılan Meclis, kararına dayanmaktadır. Bu görüş de yerinde değildir.

 

Çünkü:

 

a – Her şeyden önce, Anayasadaki yan başlıkların metinden sayılmadıkları yolundaki hüküm, yalnızca Anayasayla sınırlıdır ve madde de zaten bunu belirtmektedir. Bugüne değin, bu maddenin öbür yasaları da kapsadığını kimse ileri sürmemiştir. Eğer öbür yasaları da içine alsaydı, T. Ticaret Yasasının “kenar başlıkları metne dahildir” diyen 1474. maddesini açıklamak olanaksız olur ya da bu maddenin Anayasaya aykırılığı ileri sürülürdü. Zira, 1961 Anayasası’nda da bugünkü Anayasadaki hüküm yer almaktaydı. Böyle bir aykırılığı ileri sürmek şöyle dursun, T. Ticaret Yasasının yorum ve uygulanmasında yan başlıklar her zaman gözetilmiştir. Nitekim, aynı Yasanın 1067. maddesinin yan başlığı “dava hakkının düşmesinden” söz ettiği için, Yüksek Onbirinci Hukuk Dairesi ve Yüce Hukuk Genel Kurulunca, bu sürenin zamanaşımı değil, hak düşürücü süre olduğuna karar verilmiştir.

 

b – Roma hukukundan beri bilinen bir özdeyişe göre, yasa koyucu gereksiz söz söylemez, ayrıntıyla uğraşmaz (minima non curat prastor). Yasada yer alan yan başlığın değersiz olduğunu ileri sürmek ve buradan .yola çıkarmak sonuca ulaşmak olanaksızdır. Nitekim, öğretide bu görüşün tersini ileri süren çıkmamıştır. Yazarlar, yan başlıkların hükmün anlamını açıklamaya yaradıklarını, duraksamaları gidererek gereksiz tartışmaları önlediklerini, yorumda gözetileceklerini belirtmekte ve bunda birleşmektedirler. Bu görüşleri de paylaşan bir kesim yazarlar ise, yan başlıkların metni tamamlayan parça olduklarını ileri sürerken; bir bölümü de, bunların kesinlikle metinden sayıldıklarını vurgulamışlardır.

 

Bunlardan İsviçre ve dolayısıyla Türk Yurttaşlar Yasalarını hazırlayan, Jhering’in öğrencisi ve yorum konusunda hukuku unutulmaz katkılarda bulunan Geny’nin hayranlarından biri olan Eugen Huber, bu yan başlıkları yasa metnine boşuna yamamıştır. Huber’e göre, yan başlıklar yalnızca kolaylık için değil, yasa metnini tamamlamak içindir. Prof. Tuor ise, İsviçre (Türk) Yurttaşlar Yasasının bir niteliğinin de saydamlık ve açıklık olduğunu, bunu büyük ölçüde yan başlıkların sağladığını, o yüzden de İsviçre Yurttaşlar Yasasından sonra çıkarılan Borçlar Yasası Tasarısı gözden geçirilmeden önce, bu yasa metnine de yan başlıkların eklendiğini belirtmektedir.

 

Fransız hukukçusu Niboyet ise bu konuda şöyle demektedir: “Yan başlıklar yasayı basanın ya da yayımlayanın (editörün) koyduğu notlar değildir. Bunlar yasadan sayılır, onun içindedir. Bu yüzden de metnin haiz olduğu değere ve güce sahiptir. Hatta metnin ta kendisidir. Bu yan başlıkların büyük bir yararı vardır. Zira, kimi zaman, kapalı olan metin karşısında bu metne ışık demeti yaymakta, yasa koyucunun ereğini -bunun anlamı ereksel yorumda bu gözetilecek demektirbize açıklamakta, izlediği düşünceyi bildirmektedir. Bunlar zorunlu niteliği haizdir. Yineliyorum. Yan başlıklar maddenin içeriği mahiyetindedir.”

 

Yorum konusunda tanınmış bir yazar olan İtalyan Tarello da, yorumcunun başlıkları gözeteceğini belirtmektedir (İnterpretazione della legge, Milano 1980, s. 105).

 

İsviçre Federal Mahkemesinin kararı da, bu doğrultudadır.

 

Türk yasa koyucusu da, yan başlıkların yararları nedeniyle, T. Yurttaşlar Yasasından sonra çıkarılan İcra ve İflâs, T. Ticaret Yasalarında da yan başlıkları kullanmak suretiyle bu konudaki iradesini sergilemiştir. Ancak yalnızca Anayasa bu başlıkların metinden sayma kuralından sapmak gereğini duymuştur. Nedeni de, Anayasaya aykırılık itirazında, somutluğun sınırlarını belirtmektir. Başka yasalarda böyle bir hükme rastlanılmamakta, yukarıda belirtildiği gibi, T. Ticaret Yasasında (md. 1474) görüldüğü üzere, tersine hükme rastlanılabilmektedir,

 

c – 26.1.1944 gün ve 1367 sayılı TBM. Meclisi kararının niteliğine ve günümüz Türk Anayasası karşısındaki değerine gelince; bunu, 1982 Anayasaları ile kararın çıkış nedeni açısından incelemek gerekir.

Her şeyden önce bu karar, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi bir yasama yorumu değildir. Zira yasama yorumu iki türlü olmaktadır. Birincisi, yasa yapılırken yasa koyucu, kimi, kavramları tanımlamaktadır. T. Ceza Yasasında yapılan, memur, akraba gece tanımları bunun tipik örnekleridir. Kuramsal planda buna gerçek yasama yorumu denilmektedir. İkinci tip yasama yorumu ise, yargı organının bir yasa hükmünü anlamakta duraksaması ve yasama organından bunun açıklanmasını istemesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Yasanın organı, bu durumda yeni bir metinle yasa hükmünü açıklayacağı ve bu metin yasama organının iradesini yansıtacağı için, yeni metin bir yasa gibi yargı organını bağlayacaktır. Oysa 26.1.1944 günlü TBM. Meclisi kararı, bu iki tipten hiç birine girmemektedir. Zira, Mecliste kimileyin yasalardaki başlıkların ve yan başlıkların okunmadığını bildiren bir önerge üzerine Meclis, bu başlıkların okunmamaları, tutanağa geçmemeleri ve görüşme konusu yapılmamaları nedeniyle karışıklığa yol açılmaması için yasa gücünde sayılmamalarına, ancak yasanın mahiyetini gösteren, özetini oluşturan bu özetlerin ilgililere kolaylık sağladığı için yayımlanmaya devam edilmelerine karar vermiştir. Bu nedenle söz konusu kararı bir yasama yorumu olarak görmek olanaksızdır. Olsa olsa bu karar, Meclisin çalışma biçimine özgü bir tür içtüzüğe ek bir hükümdür, o kadar. Eğer bu karar yasama yorumu olarak değerlendirilirse, çıkış noktasındaki yanılgı varış noktasına ister istemez yansıyacaktır. Nitekim, böyle bi olgu, uzun süre ceza hukukunda yaşanmıştır. Gerçekten, Eski T. Ticaret Yasasının görüşülmesi sırasında, 610. maddeye “karşılıksız çek düzenleme” eylemini cezalandıran bir madde eklenmesi isteği, TBM. Meclisinin 7 Ocak 1929 gün ve 471 sayılı kararıyla benimsenmemiştir. Yasama organının gerekçesinde, karşılığı olmadığı halde var diyerek çek düzenlemenin bir yalan olduğu, öbür öğeler de bulunduğu takdirde eylemin T.C. Yasasının 503. maddesine gireceği, bu nedenle de ayrıca cezalandırıcı bir hükme gerek duyulmadığı belirtiliyordu. Bu karar, tıpkı 1944 tarihli karar gibiydi ve kapalı bir hükmü açıklamıyordu. Öyleyse bir yasama yorumu (kararı) olamazdı. Oysa, yıllarca Yargıtay, bunu bir yasama yorumu olarak ve sanki “karşılıksız çek düzenlemek dolandırıcılıktır” diğer bir madde çıkmış gibi değerlendirmiştir. Böylece dolandırıcılığın öbür öğelerin varlığı araştırılmadan ortaya salt bir hareket suçu çıkmıştır. Zira, yasama yorumunun öbür yorumlardan önemli bir ayrılığı vardır. Öbür yorum türleri yalnızca “düşünsel öğe” taşıdıkları ve bağlayıcı olmadıkları halde, yasama yorumu, ayrıca “buyurucu bir öğeyle de bünyesinde taşır ve bağlayıcıdır. Bir önerinin reddi dolayısıyla verilmiş bir kararı yasama yorumu olarak algılayınca, bu buyurucu ve bağlayıcı öğe işlerlik kazanmış ve yanlış uygulamalara yol açılmıştır. Eğer, karar bir yasama yorumu olarak değil, yalnızca bir düşünce diye değerlendirilseydi sonuç başka olacaktı. Nitekim, Yargıtay karşılıksız çek konusunda bu isabetli sonuca ancak kararı yasama yorumu kavramının dışında gördüğü 1970’li yıllarda ulaşabilmiştir.

 

Yaşanan şu somut örnek, 1944 tarihli karar açısından da değerlendirilmeliydi. Bu yapılmamıştır.

 

bb) Bir an için kararı bir yasama yorumu olarak benimseyen görüşe katılarak, bunun hukuksal değerinin ne olduğunu irdeleyecek olursak, şu sonuçlara ulaşılacaktır.

 

Yasama yorumu 1961 Anayasası’ndan sonra Türk pozitif hukukunda yasaklanmıştır. Zira yargı organlarına hiçbir merci telkin ve tavsiyede bulunamamaktadır. Çağdaş Anayasa hukukundaki gelişmeye uygun olan bu yasalaşmayla Türkiye, yasama yorumundaki buyurucu öğeyi önlemekle kalmamış, bu yorumu ortadan kaldırmıştır. Gerçekten 1876 Anayasası’nın 117. ve 1924 Anayasasının 26. maddelerinde, yasama organına verilen görevler arasında “yasaların yorumlanması” da bulunmaktaydy. Çünkü bu yasalar, 18. ve 19. yüzyıldaki akımların ve özellikte Montesquieu’nün etkisi altında düzenlenmişlerdir. Montesquieu “Yasaların özü hakkında” (De l’esprit des lois, Livre 6, ch. 3) adlı yapıtında, cumhuriyetçi devlette yargıcın yasayı yorumlayamayacağını, yalnızca sözlerini uygulayacağını monarşik devletten ayrıldığı noktanın bu ol duğunu, çünkü monarşik devlette yargıcın yorum yetkisinin bulunduğunu ileri sürmüş, aynı yapıtın XI. kitabının 6. bölümünde ise, yargı kararının yalnızca yasanın açık metni olabileceğini, bir başka sözünde de, yargıcın, yasanın sözlerini telaffuz eden bir ağızdan başka bir şey olamayacağını belirtmiştir. Ondan esinlenen Beccaria da, 1764’de yazdığı “Suçlar ve cezalar hakkından” (Dei delitti e delle pene, cap. 4) yapıtında yargulara yorumu yasaklamıştır. İşte bu görüş, uzun süre uygulamayı etkilemiş, cumhuriyetçi devletler, yargıca yorum yapma yetkisinin ancak monarşik devlette verilebileceğini düşünerek, yasa yorumu yetkisini yalnızca yasama organına tanımışlardır. Nitekim, 16.24 Ağustos 1790 tarihli Fransız Anayasasının 12. maddesi, mahkemelerin yasayı yorumlayamayacaklarını, buna gerek duydukları takdirde yasama organına başvurmak zorunda olduklarını belirtmiştir, Bu yönteme yasama yargılaması ya da zorunlu yargılama (refere legislatif, refere obligaloire) adı verilmiştir. Çünkü o dönemin düşüncesine göre, yasama organı ulusal egemenliğin biricik temsilcisiydi ve ulus ancak onun aracılığıyla egemenliğini kullanabilirdi. Bir başka organ aracılığıyla kullanamazdı. Öyleyse yasayı yorumlama yetkisi halkın temsilcilerine verilmeli, yasanın iradesini onlar belirlemeliydi.

 

Bu düşünce, uygulamada büyük güçlükler doğurmuş, özellikle Fransa’da yargı organından gelen yorum isteklerinin çokluğu karşısında yasama görevi yapılamaz hale gelmişti. Üstelik gerçeğe de uymuyordu. İlkin, meclislerde çoğu zaman aradan geçen zaman nedeniyle yasayı çıkaranlarla yorumlayanlar aynı temsilciler olmuyorlardı. İkincisi temsilciler aynı bile olsalar, yasa yapılırken, onların aynı sözcüğe başka başka anlam verdikleri görülüyordu. O zaman, yasayı yapan iradenin kime ait ve ne olduğunu saptamak, büsbütün metafizin alana kayıyordu. Yasanın nesnel amaç ve iradesini göz ardı eden bu yöntemin doğru ve gerçekçi olmadığı, yorumun ; yantutmazlığı güvenceyle kurumlaştırılmış bir organa ve dolayısıyla yargıca verilmesinin doğru olacağı sonucuna ulaşıldı. Ancak insanlık bu noktaya kolay gelmemiştir. Bu, yargıcı insan olarak düşünen Montesquieu’den yargıcı kurum olarak düşünen çağdaş görüşe ağır ağır ulaşan bir gelişmenin anlatımıdır.

 

Bu gelişme Türk pozitif hukukuna da yansımış, 1961 ve 1982 Anayasaları, egemenliğin ulusa/halka ait olduğu, bunu yasama, yürütme ve yargı organlarıyla kullandığı görüşünü benimsemişler; egemenliğin tek temsilcisinin yasama organı olmadığını belirtmişelerdir. Hatta 1982 Anayasası, yasa hükmünde kararnameyle yasama yetkisinin bir bölümünü yürütme organına bırakmıştır. Böyle bir düzenlemede, artık yasanın yorumu yasama organına bırakılamazdı. Nitekim 1961 Anayasasının gerekçesinde bu açıkça belirtilmiştir: “Kanunun resmi tefsiri, normal olarak yargı yetkisine giren bir husustur. Tamamiyle bağımsız hale getirilmiş olan yargının teşriî hir tefsirle bağlanabilmesi düşünülemez. Yasama, eğer çıkardığı kanunun maksadını karşılamadığını mahkemelerin uygulaması nedeniyle görürse, bu kanun istediği muhtevayı taşımıyor demektir. Bu takdirde yapılacak şey, kanunu değiştirmekten ibarettir. Bu bakımdan çağdaş hukuk anlayışıyla bağdaşmayan teşriî tefsir yetkisi tasarıya alınmamıştır.”

 

Görülüyor ki, 1961’den beri Türkiye’de yasama yorumu yetkisi kaldırılmıştır. Bu çağdaş anayasa hukuku anlayışına uygun hir gelişmedir. Türkiye bununla çağını yakalamıştır. Uygulamanın bu doğrultuda olması zorunludur.

 

Burada şu soru karşımıza çıkmaktadır. Eski yasama yorumu kararları ne olacaktır? Bu yorum kararı, belli bir yasaya bağlı değilse geçerli olamaz. 1944 tarihli kararın niteliği böyledir. Geçerli olması için, belli b yasayı, metni amaçlaması zorunludur. Böyle olduğu takdirde, ortadan kaldırılıncaya değin geçerli olacaktır. Oysa 1944 tarihli karar, geneldir, hiç bir yasayı ve bu arada T. Yurttaşlar Yasasını ve de 143. maddesini amaçlamamıştır.

 

Özetle, çağını yakalama iddiasıyla yola çıkan çoğunluk görüşünün, hukuk devletinden çok, yukarıda sergilenen yasa devletini savunan 18. yüzyıl düşüncesiyle bütünleşmesi yerinde olmamıştır.

 

C) Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. madde ve fıkrasında öngörülen manevî ödence, İsviçre Yurttaşlar Yasasının 151/2. maddesinden sözcüğü sözcüğüne olduğu gibi aktarılmıştır. Bu durumda yapılacak iş, her iki ülkedeki öğreti ve uygulamayı inceleyerek düşünceyi geliştirmektir. Zira düşünce geliştirmenin, doğru akıl yürütmenin, kısaca bilimsel düşünmenin ilk kuralı, o konuda ne varsa ortaya dökmek düşünce malzemesini bilimsel merakla olabildiğince zenginleştirmektir. Başkalarına gereksinme olmadığı gerekçesiyle bundan kaçınmak, bilimsel araştırmada yantutmazlık ve nesnellik kuralını (la regle de l’objektivite) çiğneyerek duygusallığını ve dolayısıyla kendi bakış açımızı (perspectivimizi) a priori olarak çözüm sanmanın tuzağına düşmek demektir. Sabır, hasbilik ve nefis eğitimi, bilimsel araştırmada incelemecinin benimsemesi gereken moral özelliklerdir. Bunlar her tür duygusal güdüye karşı onu koruyacaklardır. Bundan başka, iletişimin uzay boyutlarına ulaştığı bir çağda, hiçbir bilim, düşünce ve dolayısıyla hukuk anlayışı otarşik bir tutumla kendi ülke sınırları içine hapsedilemez ve dünyadaki gelişmelerden soyutlanamaz. Bilimsel araştırmanın ikinci kuralı ise, entellektüel özellikler gereğince önyargılı olmamak ve o ana değin bildiklerini yeterince bilmediğinin bilincinde olmaktır (la regle de l’ignorance consciente). Bu kural uyarınca eldeki bütün malzemeleri, düşünceleri, bunlar arasında bir seçim ve yeğleme yapmaksızın, otoritelere ve büyük düşünce ustalarına kayıtsız koşulsuz inançtan kaynaklanan önyargı ve önanlamların tutsağı olmaksızın, metodik bir kuşkuyla (kartezyen yöntemle), özgür ve eleştirici kafayla aklın süzgecinde testten geçirmektir. İnsanlık gerçeği yakalayabilmek için aklı yöneten bu evrensel kurallara Bacon, Descartes, Fume, Spencer, Durkheim, Gurvitoh, Popper, Cuviller vb… gibi düşünürler sayesin ulaşabilmiştir. Bunlardan biri tanesi bile göz ardı edilemez. Tersi durumda doğru yoldan sapılmış olur ve gerçeğe ulaşmak olanaksız hale gelir. Unutulmamalıdır ki, araştırmacılık bir meslek değil, sıkı ve kesin kurallara bağlı bir yaşam biçimidir ve hukuk bir bilimdir, hukuk uygulaması da bilimsel olmak zorundadır. Dolayısıyla bilime dayanan her disiplin gibi, hukukun mantığı (ratio) da kural olarak evrenseldir. Hukukun ülkeden ülkeye ayrı uygulanmasının nedenleri ise, ya sistem ayrılığından ya da aynı konuda hukuk biliminin çerçevesi için oluşan birden çok görüşlerden birinin seçiminden (tercihinden) yahut da yasalaşmış hukuk normunun “icab-ı hale, koşullara, geleneklere, göreneklere göre” ve benzeri terimleri kullanmak suretiyle bu ayrı uygulamalara izin vermesinden kaynaklanmaktadır. Türk Yurttaşlar Yasasının incelenen 143/2. maddesi, İsviçre Yurttaşlar Yasasının 151/2. maddesinden olduğu gibi çevrildiğine ve yukarıda değinilen nedenlerden birisi, özellikle de üçüncüsü söz konusu olmadığına göre, o ülke öğreti ve uygulamasının incelenmesi, seçeneklerin ve düşüncelerinin zenginleştirilmesi için zorunludur. Kaldı ki, büyük hukuk ustalarının düşüncelerinin tutsağı olmak kadar, onları bir yana itmek de bilimsel merakla duygusallığı karıştırmak; onların etkisinde kalmaktan söz etmek ise, Türk hukukçusunun kendisinin yerine başkasının düşüncesine izin verdiğini ileri sürmek, kartezyen mantıkla skolastiei özdeleştirmek damektir. Zira, yasa gelişen bir hukuk dizgesinin yalnızca meyvesidir. Asıl kök ve gövdenin Batıda bulunduğu gözetilince, bu kaynaktan yararlanmayı reddetmek hukukumuzu köksüzleştirmek demektir. Öyleyse, hukukumuzu, karşılaştırmalı hukuka başvurarak irdelemek zorundayız. Bu ne denli çok ülke ve hukuk sistemi açısından yapılırsa o denli zengin malzemeyle isabetli karar verme olanağı doğacaktır. Yüce kurulda, bu yönteme karşı çıkan ve çoğunlukça paylaşılmadığına inandığım düşünceyi benimsemek güç olduğundan, karşılaştırmalı hukuk çalışması yaparak ve bu arada manevi ödence konusunda araştırmalarıyle tanınan Fribourg Üniversitesinden Prof. Tercier’den bu konudaki düşüncelerini isteyerek değerlendirme yapmayı uygun buldum ve düşünceler arasında hiyararşiye yer vermeksizin şu sonuçlara ulaştım :

 

a – Her iki ülkede de, boşanma davasının iki temel konusu bulunmaktadır: aa Kurucu (inşaî) bir kararla evlilik birliğine son verme, bb boşanmayla ortaya çıkan kişisel ve malvarlıksal sorunları düzenleyen ödetici karar. Her iki karar da birbirlerine sıkı sıkıya bağlı olduklarından, yasa koyucu “boşanma davasında tektik-birlik ilkesini” ve iradesini temel almıştır. Bundan çıkan sonuç şudur : Boşanmadan türeyen bütün iddialar boşanma yargıcı tarafından tek bir kararla çözüleceklerdir.

 

b – Malvarlığının tasfiyesine ilişkin durum bu ilkenin dışındadır. Çünkü, malvarlığının tasfiyesi boşanm davasının kesinlik kazanmasına bağlıdır. Burada boşanma davası, bekletici sorundur (guestion prejudicielle) ve boşanma nedenleriyle ilgili değildir. Buna karşılık, manevî ödence, mal varlığı karakteri taşımamakta; aile birliğinin parçalanmasından ve bu birliğin parçalayan nedenlerden doğan acıya dayanmaktadır. O nedenle, böyle bir davada, boşanma davası bekletici sorun değil, önsorundur, (question pealable, question peliminaire).

 

c – Önsorunu çözmek yetkisi ise, asıl davayı çözen yargıcındır. Oysa bekletici sorunu çözmek, bir başka yargıca ya da yargı organına verilmiştir. Çoğunluk görüşünün bu önemli inceliği göz ardı etmesi yerinde olmamıştır.

 

d – Yasa koyucunun söz konusu maddeyi boşanmayla birlikte çözme iradesinin nedenleri ise bellidir. Manevi ödence isteği, boşanmaya yol açan olaylara dayanacak, bu olaylardan doğan acıyı karşılayacaktır. Bu nedensellik bağı, maddenin en can alıcı noktasıdır. Bu acıyı duyma ise insandan insana değişebilir. Aynı olaylardan bir eş acı duyabilir, bir başkası duymayabilir. Acı duyabilme olgusunun bu somutluğu mutlaka aranacak ve saptanacaktır. Nitekim, Federal Mahkeme, Hutwil kararı diye anılan ünlü bir içtihadında, acı duyma yetkisinde, ehliyetinden (la capacite de mouffrir) söz etmiştir. İşte bütün bunları, yani önce acının varlığını ve bu acının boşanmaya yol açan nedenlerin kaçınılmaz sonucu olduğunu algılayıp saptanacak olan yetkili yargıç, boşanma yargıcıdır. Profesör Tercier’in gönderdiği düşünce yazısında vurguladığı gibi, boşanma yargıcı davadan el çekince, bir başka yargıç, yasa koyucunun özellikle özel (uzman) boşanma yargıcına emanet ederek çözmesini istediği, bu yolda irade ettiği bir sorunu asla çözemez. Yasa koyucu, görev ve yetki kurallarından ayrılma pahasına bu çözümü benimsemiştir. Gerçekten yasa koyucu, özel ve sınırlı bir maddeyle, boşanmaya bağlı sorunların tümü gibi, manevi ödencenin de boşanma kararında çözülmesini istemiştir. Dolayısıyla, boşanma kararından sonra, ayrı bir dava ile bu ödence istenemez.

 

Profesör Tercier’nin bu düşüncelerini, profesör Esener de doğrulamaktadır. Gerçi sayın profesör, bu konudaki tezinde manevî ödencenin boşanma davasıyla birlikte çözülmesinin yararlarına değindikten sonra, davanın sonradan da açılabileceğini belirtmekle birlikte, uygulamada son derece olanaksız bir koşulla bu görüşü benimsemektedir. Bu koşul şudur; manevi ödenceye; boşanma kararı veren yargıç karar vermelidir. Uygulamada bu koşulun olanaksızlığı düşünülünce, ister istemez yazarın Tercier ile aynı görüşte birleştiğini benimsememek gerekir.

 

Çoğunluk görüşü, bu gerçeklere, öğretinin konuyu boşanma yargıcının çözmesi gerektiğindeki inatçı duyarlılığına yeterince eğilmemiştir. Sonucun isabetsizliği de bundan kaynaklanmaktadır.

 

Hemen şunu vurgulamak gerekir ki, Prof. Tercier’nin de belirttiği üzere, bu sorun Federal Mahkemenin ve ilk mahkemelerin önüne İsviçre’de hiç gelmemiştir. Ancak Federal Mahkeme, 1954 ve 1972’de, boşanma davasında birlik ilkesini ve Yasanın anılan 143/2. maddesine deki ödencenin özelliğini vurgulamıştır.

 

Burada şu soru sorulmak ve yanıtı verilmek gerekir. Acaba, niçin bu dava İsviçre’de yargının önüne gelmemiş ve bizde gelmiştir? Niçin yazarlar, manevi ödence davasını boşanmaya hükmeden yargıcın çözmesinde direnmektedirler.

 

Bunun nedeni açıktır ve şudur: İsviçre ve tüm Avrupa ülkelerinde davaya yol açan olayların duruşmasını yapmamış yargıca, o konuda hüküm yetkisi tanınamaz. Olayların duruşmasını yapmayan yargıcın verdiği hüküm, mutlak butlanla batıldır. Profesör Tercier, bu nedenle sonradan bu davanın açılamayacağını söylüyor. Federal Mahkemenin önüne konu bu yüzden gelmemiştir. Orada, ayrı dava açmanın sakıncası esasen böylece önlenmiştir. Oysa, bizde, durum büsbütün başka dır. Zira bizde Batılı anlamda bir duruşma olduğu söylenemez. Nitekim, sözcüğün Türkçe’deki türetildiği “dur” kökü de bunu yansıtmaktadır. Oysa, Avrupa devletlerinde, örneğin Fransızca, İtalyanca İspanyolca’da bu tartışma (debat, dibattimento, debate) sözcüğüyle anlatılmıştır. Taraflarla, tanık ve bilirkişilerle yüz yüze gelip olayların tartışılmasını dinlemeyen, duruşma yapmayan yargıç, H. Yargılama Yasasının 383, 384; C. Yargılama Yasasının 381, 382. maddelerine göre hüküm kuramaz ve böyle bir hüküm kurulmuşsa, anılan yasaların 428/4 ve 308/1. madde ve bentlerine göre, mahkeme yöntemince oluşmadığından, verilen karar mutlak butlanla batıldır, (Cordero, Procedura penale, Milano, 1985, s. 681. Ayrıca Fransız Yargıtayının 28.10.1902 ve 31.12.1912 günlü kararları). Tutanak üzerinden verilen kararın kaderi de aynıdır. Zira, böyle bir yargılama, görünüşte duruşmayı (dipattimento apparente) doğurur (Foschini, Sistema del diritto processuale penole, 1968, Milano, II. s. 363-366) ve sonuç değişmez. İşte, batılı yargılamada, olayları dinlemeyen yargıç hüküm kuramayacağı, ne denli yargılama yapılmışsa o denli karar verileceği (tantum judicatum, quantum conclusum) ve olayları dinleyen yargıcın değişmezliği ilkesi (il principio d’immutabilita del giudice) temel olduğu için, manevi ödence davasına esas olan olaylar ve nedenler yeni bir dava açıldığında, yeni baştan sergilenmek gerekecektir. Prof. Esener’in yargıcın değişmemesi gerektiği üzerinde durmasının nedenini burada aramak gerekir. Bizde ise, bu ilkelere hiç uyulmadığından, sakıncalar daha da büyüyecektir. Çünkü ülkemizde, uygulanan yönteme göre, çözülen davanın dosyası, çözülecek dava dosyasının içine girmekte ve kanıt olarak kullanılmaktadır. Kanıt ile hükmü, bekletici sorunla önsorunu karıştıran bu uygulamanın hukuksallığını iddia etmek güçtür. Zira kanıt, olayı temsil eder. Hüküm ise kanıtları tartışan yargıcın kanısını oluşturur. Olayı temsil eden kanıtın gerçekliği saptanılabilir değiştirilemez. Oysa, yargı kararları, uyuşmazlığı sona erdirmek açısından son sözdürler. Ancak, isabetlilik açısından son söz değildirler ve her zaman tartışmaya açık olup değiştirilebilme yolları yasalarca kabul edilmiştir. Nitekim kanıtlamanın göreliliği (ispatın nispiliği) kuralı uyarınca başka bir yargıç, a kanıtlarla bir başka kanıya (hükme) varabilir. O nedenle kanıtla hükmü birbirine karıştırmak kanıtlanmaya gereksinen bir olguyu kanıt gibi kullanmak, savı kanıtsamak (petition de principe) demektir. Bu boşanma davasında daha da çarpıcıdır. Çünkü, T. Yurttaşlar Yasasının 150. maddesi, boşanma yargılamasında, kamu düzenine ilişkin kurallar getirmiş, Medeni Yargılama Yasasındaki esaslardan büyük ölçüde ayrılmıştır. Medeni Yargılamada yargıç, getirilen kanıtlarla, kabul ve ikrarla bağlı olduğu halde, boşanmada yargıç kanıtlarla, kabulle bağlı değildir. Yargıç boşanma nedenlerinin varlığını özgürce takdir ederek vicdanî kanısına göre hüküm kuracaktır. Böyle bir hükmün, boşanma nedenlerine bağlı manevi ödence davası için kanıt olmayacağı açıktır. Bu durumu, kesin hüküm otoritesiyle karıştırmamak gerekir. Malvarlığının tasfiyesinde, boşanmanın kesinleşmesi bu tasfiyenin bekletici sorunu olabilir. Çünkü tasfiye nedenlere değil boşanmanın gerçekleşmesine bağlıdır. Buna karşılık, manevi ödencenin verilmesi, boşanma kararına değil, boşanma nedenlerinin varlığına ve bunun yol açtığı acıya bağlıdır. Boşanma dosyasını ve kararını manevi ödence davasında esas alarak karar veren yargıç, meslektaşının bulgularına dayanarak hastası görmeden tanı (teşhis) koyan hekim durumuna düşecek ve böylece de görünüşte yargılamayla (dibattimento apparente) kurulan hüküm, yukarıda belirtilen nedenlerle, geçerli olmayacaktır.

 

Görüldüğü üzere, sorun yargılama hukukuyla da ilgilidir ve çoğunluk görüşü, aynı nedenlerin bir kez daha ikinci yargıcın önünde yinelenmesine ve yaşanmasına yol açan. dava ekonomisine ters düşen bir sonuca ulaşmaktadır. Unutulmamalıdır ki. her uyuşmazlık hukukun hastalıklı yönüdür. Eski uyuşmazlıkları uzatarak ve yineleyerek, özetle. hastalık, hastalığı herkese bulaştırarak tedavi edilemez. Uyuşmazlıkları çoğaltmak ve toplum yaşamında yargısallaşmayı (se judiciariser) olağanlaştırmak elbette sağlıklı bir yöntem değildir. Nitekim bu konudaki yasalaştırma hareketleri de azınlık görüşü doğrultusundadır. Gerçekten, yasa metninin sistematiği izin verdiği ve 3.1.1951’de Fransız Yargıtayı, manevî ödence davacının boşanmayla birlikte açılacağı görüşünü benimsediği halde, 31.7.1951 ve 16.7.1962’de tersi görüşü benimseyince, yasama organı, evlilerin tüm sorunlarının tek bir davada görülmesi gerektiği gerekçesiyle ve bir yasayla sorunu çözmüştür, (Raymond Lindon-Alaın Benabent, Le droit du divorce, Paris 1984, n. 927). Çağdaş eğitim budur. Nitekim ,Türk Yurttaşlar Yasa tasarısı da bu görüşü benimsemiştir.

 

II – Çoğunluk görüşünün konuya Anayasanın hak arama özgürlüğü açısından yaklaşması da yerinde değildir. Anayasalar, hiyerarşik açıdan en üstte yer alan, yaptırımsız ve genel kuralları içerirler. Anayasa, öbür yasaların anası değil, Avrupa dillerinde belirtildiği üzere, devletin kuruluşunun ve kurulurken bireyler ve kurumlar karşısında uyacağı kuralları, hak ve özgürlükleri düzenleyen bir kuruluş yasasıdır (constitution). Yasalar çıkarılırken, değiştirilirken bu kurallar gözetilecek, onlardan yararlanılacaktır. Kuşkusuz, yargıç d her yasanın ona uygunluğunu varsayarak ondan esinlenecektir. Ancak genel kuralları içeren bir Anayasa metninin, bu kurallarının istisnalarını bir bir göstermesi beklenemez. Tersi durumda Anayasa, alışılmadık bir ayrıntıya girerek öbür yasalar gibi ya da onlardan daha hacimli olmak zorunda kalır. Burada, anayasal kurala getirilen istisna ile Anayasaya aykırılığı birbirine karıştırmamak gerekir. Uygulamacı, aykırılık görüşünde olsa bile, yasa hükmünü, ya anayasal denetim yollarından geçirmek ya da onu iptal edinceye değin uygulamak zorundadır. Söz gelimi, yargıç, para cezasını, Anayasadaki cezaların kişiselliği ilkesine aykırıdır diye uygulamaktan kaçınamaz. Kaldı ki, inceleme konusu T. Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesi yapılan yorumda eğer yeni bir dava açılması , yolunu kapamamışsa genel kurala uygun, kapamışsa, genel kurala getirilen bir istisnayı oluşturacaktır. Sonuç değişmemektedir. Aykırılık savıyla iptal edilmeyen bir maddenin uygulanmasından kaçınılamaz.

 

Uygulamacının görevi, normları dikey eksende en alt basamaktan yola çıkarak, yatay enlemde buluşturarak uygulamaktır. Kural budur. Tersine, üst basamaktan alta doğru uygulama anarşi doğurur. Ömrünü hukuk normlarını incelemeye adamış İtalyan hukukçusu Bobbio’nun dediği gibi, normlara tepeden tabana doğru bakış, siyasal bir bakıştır. Tabandan tepeye doğru bakış ise, hukuksal bir bakıştır (Teoria della norma, s. 201 vd.). O yüzden, siyasal bir organ olan yasama organı, yasa normlarını düzenlerken onlara tepeden tabana doğru siyasal açıdan bakacak; salt hukuksal bir organ olan yargı organı ise, onları uygularken tabandan tepeye doğru bakacaktır.

 

Çoğunluk görüşünün T. Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesinin Anayasadaki hak arama özgürlüğü kuralına bir istisna olabileceğini benimsememesi, istisnayı aykırılıkla bir tutması, uygulamada duraksamalar yaratacaktır. Oysa, istisna, kuralın yalnızca o noktada uygulanmayacağını belirtmekle katmaz, kuralın bilinçlere yerleşmesine de katkıda bulunarak onu güçlendirir. İstisnasız kurallar, katılığı nedeniyle çürümeye yargılıdırlar. Bunun çarpıcı örneklerini uygulamada görmek olanaklıdır. Örneğin, hemen her ülkede yargı kararları gerekçeli olur. Bizim Anayasamız da bu kuralı getirmiştir (md. 141). Ancak bunun istisnalarını göstermemiş, yasalara ve yargıçlara bırakmıştır. Bu kuralın istisnalarından biri, halkın (jüri) yargılamaya katıldığı davalarda gerekçe aranmamasıdır. Zira, halk başkası adına değil, kendi adına bizzat ve doğrudan karar vermiştir. İkinci istisna, gerekçe göstermenin, göstermemekten daha zararlı olduğu durumlardır. Sözgelimi, her ülkede ve bizde, cezanın ertelenmesi, insanın/suçlunun öznel değerlendirilmesine bağlıdır. Bu konuda yasa, yargıca bir değerlendirme anahtarı vermiştir. Buna göre, sanığın geçmişteki ahlâki eğilimleri değerlendirerek yargıç ertelemeye karar verecektir. Bu değerlendirici anahtar, yalnızca yargıca yöneliktir. Yargıç, Anayasa gerekçe istiyor diyerek, kendi etine verilen bu değerlendirme ölçütünü gerekçe yaparak kararında sanığın geçmişteki ahlâki eğilimlerinin kötülüğünden söz edemez. Ederse, cezalandırma yetkisinin ötesine geçmiş, sanığı teşhir edip ahlaksızlıkla damgalamış, kişiliğine saldırmış olur. Böyle bir yargı kararının kesinleşmesiyle sanığın ahlaksızlığı, sahteliği kanıtlanıncaya değin geçerli bir belgeyle adlî kütüğe geçirilmiş olacaktır. Buna hiç kimsenin hakkı yoktur. Bırakınız böyle bir damgalamayı ve kınayıcı anlatımları, tarafları ve üçüncü kişileri incitici değerlendirmelere (appreciation blessante) bile yarg kararlarında izin verilmemektedir. Nitekim Fransız Yargıtayı, bu tür anlatımları içeren kuralları, “aşı üzücü, kınanabilir” diyerek bozmakta ve onların kesin hüküm otoritesi kazanmalarını önlemektir (7.12.1837, 24.7.1874, 3.3.1894). Bu biçem ilk mahkeme kararlarında da benimsenmiştir.

 

Şu çarpıcı örnek de gösteriyor ki T. Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesi konusunda Anayasaya başvurmaya gerek yoktur. Yasa metni yorumlanmakla yetinilmelidir. Sonuç, ya genel kuralın istisnası ya da ona uygun olacaktır. Özetle, sonuç değişmeyecek, üstelik gereksiz bir tartışmadan da kaçınılmış olacaktır.

 

Kaldı ki, hak arama özğürlüğünden yola çıkılırsa, yasalarda yer atan birçok istisnaî hükmün Anayasaya aykırı olduğu gündeme getirilebilir. Sözgelimi, hak düşürücü süreler, zamanaşımı, şikâyete bağlı suçlardaki ve yasa yollama başvurulardaki sürelerin bu özgürlüğe aykırı olduğunu ileri sürmek olanaklıdır. O nedenle, Anayasaya başvururken çok dikkatli olmak gerekir. Ona sık sık başvurmak, gerçekten başvurulmak gerektiği zaman inandırıcı olmaklığa gölge düşürebilir.

 

III – Çoğunluk görüşünün dayanak noktalarından biri de normların yarışması ya da görünüşte içtima kurallarıyla ilgilidir.

 

Bu konuda, yapılan görüşmelerden anlaşılacağı üzere, bir kavram belirsizliği oraya çıkmıştır.

 

Alman, İtalyan ve İspanyol hukukunda çok işlenen görünüşte (fiktif, varsayımlı) içtima ya da normların yarışması konusunda, bilindiği üzere dört kural vardır. Bunlar, özellik (specialitâ), yardımcılık (sussidianetâ), tüketme (consunzione, assorbintento) ve seçenek (alternativitâ) kurallarıdır. Bu kurallardan son ikisi konumuzla ilgili değildir. İlk ikisi ise çoğunluk görüşü sergilenirken iç içe irdelenmişlerdir.

 

Normların yarışmasında temel özellik, bilindiği üzere, bu yarışmada, yukarıdaki ilkelere göre bir norm öne çıkar, geri çekilen öbürlerinin uygulanmalarını önler. O yüzden, normlar görünüşte içtima etmiş, bir araya gelmişlerdir.

 

A) Özellik kural açısından konuya yaklaştığımızda durum şudur. İki norm arasında genellik (genus, cins)-özellik (speciem, tür) ilişkisinin kurulabilmesi için, ilk koşul, her iki normun da özdeş bir hukuki konuyu (le stesso bene giuridico) düzenlemeleri gerekir. Özellik ilkesini tanımlayan 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasının 15. maddesinde buna özdeş konu (la stessa materia) terimiyle değinilmiştir. Gerçekten T. Yurttaşlar Yasasının 143/2. ve Borçlar Yasasının 49. maddelerinde öngörülen ve acıya dayanan manevî ödencelerin konuları özdeştir.

 

Ancak, bir hükmün aynı konuyu düzenleyen bir başka genel hükme göre özel olabilmesi için, onu özel kılan en az bir öğeyi içermesi gerekir. Buna hukukta özelleştirici öğe (element specialisans, elemento specializzante) denilmektedir. şimdi bu kuralı, T. Yurttaşlar Yasasının 143/2. ve Borçlar Yasasının 49. maddesine uyguladığımızda şu sonuçlarla karşılaşılmaktadır. Hatanın özel ağırlığı (gravite particulire) öğesi gözetildiğinde, Borçlar Yasasının 49. maddesi daha özel olduğu halde, kişisel çıkarların ağır biçimde ihlâli, boşanmaya yol açan nedenler ve bunların her zaman haksız eylem olmayışı, dava açanın kusursuz olması, müterafik kusurun olmaması ve de acının aile birliğinin parçalanmasından kaynaklanması öğeleri ve koşulları gözetildiğinde, T. Yurt taşlar Yasasının 143/2. maddesi daha özel olmaktadır. Görüldüğü üzere iki madde arasında, iç içe dairelerle gösterilecek bir özel-genel hüküm ilişkisinden çok, bakış açısına ve öğelere göre değişen ve bu yüzden de kesişen daireler biçiminde gösterilebilecek karmaşık bir ilişki bulunmaktadır. O nedenle, T. Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesi, kendine özgü, bağımsız, özerk, sınırlayıcı bir maddedir ve Borçlar Yasasının 49. maddesiyle organik bir bağlantıya sahip değildir. Ona göre açılan bir davanın onun koşulları içinde çözülmesi zorunludur. İki hüküm arasında benzeşim (kıyas, analogie) bu nedenlerle olanaksızdır.

 

Eğer, öğretideki egemen görüşe göre, T. Y. Yasasının 143/2. maddesindeki özelleştirici öğelerin daha ağır bastığı ileri sürülerek Borçlar Yasasına göre özel olduğu görüşü benimsenirse, yine çoğunluk görüşünün vardığı sonuca varılarak, bu maddenin Borçlar Yasasını tamamladığı ileri sürülemez. Çünkü, normların yarışmasında ya da içtimaında, özel hüküm genel hükmün önüne geçerek onun uygulanmasını kesinlikle önleyecektir, (lex specialis derogat leği generali, generi per speciem derogatur). Bir başka deyişle, Profesör Tercier’in Henri Deschenaux armağanına yazdığı incelemesinde değindiği gibi, T. Yurttaşlar Yasasındaki 143/2. madde özel bir hükümdür ve Borçlar Yasasının 49. maddesinin uygulanmasını önler. (La reparation du tort moral, crise ou moral, crise ou evolution? 1977, ayrı bası, s. 322 vd.).

 

B) Yardımcılık kuralı açısından konuya eğildiğimizde ise durum şudur. İki norm arasında yardımcı norm-temel norm ilişkisinin bulunabilmesi için, temel normun ihlâlinde yardımcı normun da zorunlu olarak ihlâl edilmesi sonucunun doğması gerekir. Sözgelimi, T. Ceza Yasasının 258. maddesini çiğneyen 526, 383. maddesini çiğneyen 566, 466/2. maddesini çiğneyen 466/1. maddesini de zorunlu olarak çiğneyecektir. İlk maddeler temel norm olukları için, kendisinden sonraki maddelerin uygulanmasını önlerler. Çünkü, temel norm yardımcı normun uygulanmasını önler (lex primoria derogat legi sussidirariae) ve norm yurışmasında yardımcı norm geri çekilir.

 

Yukarıda da belirtildiği üzere, Borçlar Yasasının 49. maddesiyle T. Y. Yasasının 143/2. maddesi arasında böyle bir ilişki yoktur. Zira, T. Y. Yasasının 143/2. maddesinin ihlâli, Borçlar Yasasının 49. maddesinin zorunlu olarak ihlâli sonucunu doğurmamaktadır. O yüzden, görüşmeler sırasında çoğunluk görüşü savunulurken, özel hükmün önceliği ilkesi uyarınca T. Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesi, Borçlar Yasasının 49. maddesini geri iter denecek yerde, bu kez iki hüküm arasında yardımcılık-temellik ilişkisi varmış gibi, ilk maddenin ikincisini tamamladığı sonucuna ulaşmak, hukuk biliminin açıklanan verileri ışığında düzeltilmesi gereken bir mantık ve metot çelişkisini sergilemektedir. Bu durumuyla benimsenmesi elbette olanaksızdır.

 

Uygulamada, hukuk biliminin yüzyıllarca uğraştıktan sonra ulaştığı evrensel boyutlu süzme ve gözde kavramlarını özenle kullanmak zorunludur. Hukuk bir bilimdir ve sağlamlığı kavram dilinin sağlamlığına bağlıdır.

 

Görülüyor ki, yasanın özü, metni, amacı ve çeşitli açılardan yapılan yaklaşım çoğunluk görüşünü paylaşmayı olanaksız kılmaktadır.

 

Belirttiğim nedenlerle çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.

 

Sami SELÇUK
Yargıtay 6. Ceza Dairesi Üyesi

 

KARŞI OY YAZISI (IV)

 

Türk Medeni Kanununun 143. maddesinde öngörülen manevi tazminat davalarının, boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra da açılabileceğine ilişkin çoğunluk görüşü, aşağıda özetlenmesine çalışılacak düşüncelerle, Türk Medeni Hukukunun temel ve vazgeçilmez ilkelerine, aynı zamanda da adalet ve hakkaniyet duygularına uygun düşmemektedir.

 

MANEVİ TAZMİNATIN KAPSAM VE NİTELİĞİ:

 

Eşler arasında evlilik bağını çözen ve evlilik birliğini sona erdiren boşanma kararının asıl unsurunun yanı sıra ortaya çıkan ve ancak hakim hükmü ile geçerlilik kazanan yan sonuçların bir bölümünü oluşturan parasal ödemelerden manevî tazminat; Medenî Kanunun 24. maddesinin öngördüğü kişisel menfaatlerin haksız tecavüze uğraması halinin manevi tazminata konu olacağına ilişkin genel hükmün, aynı Kanunun 143/2. maddesinde uygulama alanı bulmuş özel bir türüdür.

 

Amacı ise, boşanmaya neden olan olayların eşlerden birinin kişilik haklarını “ağır bir surette haleldar etmesi” halinde kusursuz eşin kişilik haklarının ihlâlini karşılamaktır. Bu nedenle de Borçlar Kanununun kusurun ağırlığını manevi tazminatın zorunlu bir koşulu olarak öngören ana ilkesinden ayrılınmış ve aile hukukunun özelliklerinden kaynaklanan yeni ve değişik bir yasal düzenleme benimsenmiştir.

 

Eşlerden birinin diğerine karşı gerçekleştirdiği haksız eylem nedeniyle Borçlar Kanununun 49 ve mevcut bir ceza davası nedeniyle de Türk Ceza Kanununun 38. maddelerine dayanılarak (koşulları ve unsurları bulunduğu takdirde) her zaman manevi tazminat davası açılabilmesi kuşkusuz mümkündür. Bu davaların açılması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması açısından herhangi bir boşanma hükmünün varlığı gerekli ve zorunlu değildir. Başka bir anlatımla İçtihadı Birleştirme Kararının konusu ve kapsamı dışında kalan söz konusu manevî tazminat istemlerinin, kendi içlerinde süreye ilişkin yasal unsurlar gerçekleştiği takdirde, boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra da bağımsız bir davaya konu yapılabileceği herhalde tartışma dışıdır.

 

Oysaki Medeni Kanunun 143/2. maddesinde öngörülen ve “boşanma halinde” manevî tazminat takdirini düzenliyen, böylecede özel nitetik taşıyan hükmüne boşanma kararının kesinleşmesinden sonra dayanılmasına olanak bulunmamaktadır. Çünkü Medeni Kanunun 143/2. maddesine dayalı bir tazminat istemi, haksız eyleme dayalı bir tazminat davası gibi düşünülemez ve değerlendirilemez. Böyle bir dava genelde aile hukukunun ve özelde boşanma hukukunun amacı, bilinen kuralları, karı koca ilişkilerinin özellikleri, evlilik kurumunun kapsam ve niteliği ve nihayet boşanmaya neden olan olayların yapısı gözönünde tutularak ancak boşanmaya karar verecek olan hakim tarafından incelenip sonuca ulaştırılabilir.

 

Bilindiği gibi, boşanma hukukunun temel ilkesi, asıl hukuksal sonucun evlilik birliğini sona erdiren boşanma hükmü olduğudur. Bunun dışında kalan ve özellikle talep olmadan hâkimin kendiliğinden gözönünde tutamayacağı ya da hükümde olmasa bile kendiliğinden sonuç doğuramayacağı hususlar yan (fer’i tâli) sonuçları oluşturur. Bu yönü ile Medeni Kanunun 143/2. maddesinde öngörülen manevi tazminat istemi, tıpkı maddi tazminat ve yoksulluk nafakası istemlerinde olduğu gibi boşanmanın yan (fer’i) sonucu olup bu konuda Türk-İsviçre doktrininde aykırı herhangi bir görüş ve düşünce söz konusu değildir. Öyle ise boşanmanın diğer yan (fer’i) sonuçlarında olduğu gibi manevi tazminat isteminin de ancak boşanma hükmü ile birlikte karara bağlanacağı açık ve doğal kabul edilmelidir. Nitekim Türk doktrininde de baskın görüş bu doğrultudadır (VELİDEDEOĞLU HIFZI VELDET, Türk Medeni Hukuku, Cilt: II, Aile Hukuku; Beşinci Bası, İstanbul 1965, sayfa 258 EGGER AUGUST, İsviçre Medeni Kanunu şerhi, Cilt: II, Aile Hukuku, Tahir Çağa Çevirisi, İkinci Bası, İstanbul 1943, sayfa 230 KÖPRÜLÜ BÜLENT / KANETİ SELİM, Aile Hukuku, İstanbul 1985/1986, sayfa 196 BİRSEN KEMALETTİN, Medeni Hukuk Dersleri “Umumi Esastar/Şahsın Hukuku/Aile Hukuku”, Dördüncü Bası, İstanbul 1958, sayfa 325 AKGÜN ZERRİN, Boşanma Hukuku İstanbul 1949, sayfa 112 FEYZİOĞLU FEVZİ NECMEDDİN, Aile Hukuku, Üçüncü Baskı, İstanbul 1986, sayfa 407 ÖZTAN BİLGE, Aile Hukuku, İkinci Bası, Ankara 1983, sayfa 295).

 

I. TÜRK MEDENİ KANUNUNUN SİSTEMATİĞİ VE ANA YAPISI :

 

Türk Medeni Kanununun bilinen sistematiği gözönünde tutulmadan ve boşanmanın yan (fer’i) sonuçlarının boşanma hükmü ile bağlantısı ve hükmün ayrılmaz bir parçası olduğu gerçeği dikkate alınmadan sorunu ve uyuşmazlığı çözümlemek bizleri çok ciddi hukuksal yanılgılara ulaştırır. Bilindiği gibi Türk Medeni Kanununun “BOŞANMA” başlıklı dördüncü babı (A Boşanma Sebepleri, B Dava, C Hüküm, DBoşanma ve Usulü Muhakemesi) başlıklı dört alt bölüme ayrılmaktadır. Kanun koyucu maddi ve manevi tazminata ilişkin 143 üncü, nafakaya ilişkin 144 üncü ve nihayet irat’a yönelik 145 nci maddeleri “Boşanma Halinde Tazminat” yarı başlığı altında “HÜKÜM” bölümünde düzenlemiştir. Kuşkusuz günümüzde Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın yasaların yorumuna olanak tanımaması karşısında, Medenî Kanundaki kenar başlıklarının kanun metnine dahil bulunmadığı yolundaki 26.1.1944 tarihli ve 1367 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararı’nın geçerliliği tartışılır ha gelmiştir. Ancak söz konusu kararın bugün için geçerliliğini kabul etsek bile kenar başlıklarının kanun koyucunun iradesini yansıttığı gerçeğini gözden uzak tutamayız. Kaldı ki Türk Medeni Kanunu kenar başlıklarını taşımasaydı bile, Medenî Kanunun 138-148. maddelerinin dolayısıyla manevi tazminat isteminin boşanma hükmü kapsamında düzenlendiği yasanın çatısı, ana yapısı ve açıklanan sistematiğinden hiçbir kuşkuya yer vermiyecek bir biçimde anlaşılmaktadır.

 

Böyle anlaşıldığı içindir ki Türk Medeni Kanunu 1971 Öntasarısının gene 143. maddesiyle manevi tazminatın boşanmadan sonraki bir yıl içinde açılacak bir dava ile istenebileceği hakkında açık ve yeni bir hüküm getirilmiştir. 1984 Öntasarısı ile 1985 Tasarısında ise bu görüşe katılınmıyarak mevcut sistem aynen korunmuş, 143. maddeyi karşılayan 138. maddede boşanma davasında verilen hükümden sonra manevi tazminat istenebilmesine olanak tanınmamıştır.

 

III. MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİ İLE BOŞANMA HÜKMÜ ARASINDAKİ HUKUKSAL BAĞLANTI:

 

Boşanma bir hakim kararı ile evlilik birliğini kesin olarak sona erdiren bir olgudur. Boşanma kararının kesinleşmesi ile eşler arasında yeni bir hukuksal statü yaratılır. Mevcut uyuşmazlıklar şu ya da bu doğrultuda kesin çözüme kavuşturulur. Daha doğrusu çözüme kavuşturalması gerekir. Boşanma kararına rağmen bir manevi tazminat istemiyle eski eşleri yeniden karşı karşıya getirmek, kin ve nefret duygularının tazelenmesine yol açmak, boşanma kurumunun amacına uygun düşmemektedir. Kaldı ki, uyuşmazlıkları askıda ve eşlerden birinin keyfine bırakmak, eşlerden birini sürekli manevi tazminat tehdidi altında tutmak, boşanma ile elde edilen sonuçları zedeleyici bir görünüm gösterir. Çoğu zaman boşanma kararı ile bile eşler arasındaki intikam ateşi sönmemiş olabilir. Kin ve kıskançlığın tamamen ortadan kalkması zaman alabilir. Boşanmaya rağmen eşlere yeni bir dava olanağı sağlamak, giderilmesi mümkün olmayan yeni mutsuzluklara ve manevi tahribata yol açabilir. Boşanma davası sırasında manevi tazminat isteminde bulunmamış ya da bu hakkını kullanmak istememiş eş, boşanma kararından sonra diğer eşin evlilik dışı ilişkisini ve o kişiyle yeni bir evliliği gerçekleştirme haz içinde olduğunu öğrense, bu kez yalnızca parasal açıdan onlara zarar vermek için bu yeni dava olanağını kullanmak istemeyecek midir? Akla gelen ve gelmiyen sayısız varsayım, eşlerin boşanma sonrasında artık yeni bir davanın taraflarını oluşturmasında ne kendileri ve ne de toplum açısından hiçbir fayda olmadığını göstermektedir. Kullanılmayan ve zamanında kullanılmak istenmiyen bir hakkın sürekli korunmak istenmesinde adalet açısından da gerçekten yarar bulunmaktadır. Uyuşmazlıkların ve çekişmelerin mutlaka bir sonu olmalıdır.

 

IV. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE ADALETE DUYULAN GÜVENİN SARSILMASI:

 

Bağımsız ve boşanma davası sonrasında açılan manevi tazminat davasında delillerin ikamesi kuşkusuz boşanma dosyası ile sınırlı olamayacaktır. Acaba tarafların bu kez gösterecekleri (belki de şu ya da bu nedenle boşanma sırasında gösterilmemiş) yeni deliller başta kusurun aidiyeti olmak üzere boşanma davasının tamamen aksi doğrultusunda yeni gerçekleri ortaya çıkarırsa ve hatta bu yeni durum koşulların varlığı halinde belki de yargılamanın iadesi istemine konu olursa, manevi tazminat isteminin peşinde koşan davacı açısından ortaya çıkacak acı sonuç bir yana, adalete duyulan güvenin sarsılması nasıl önlenecektir? Bir halk deyimi ile pişmiş aşa katılan su nasıl giderilecektir?

 

Nihayet boşanma davasında tarafları ve evlilikte eşlerin ilişkilerini en iyi şekilde inceleyi değerlendiren ve gerekiyorsa takdir edeceği manevi tazminatın miktarını bu verilere göre belirliyen bir hâkim yerine, boşanma kararı sonrasında belki de yalnızca boşanma dosyası tutanaklarına bağlı kalacak, kısaca o davayı yürütmemiş (yaşamamış) bir hâkimin ulaşacağı takdir, acaba önceki kadar sağlıklı ve sona erdirilmiş bir evlilik bağının gerçeklerine uygun olabilecek midir?

 

Özetle eşler arasındaki bütün sorunlar boşanma davasında çözülmeli ve mutlaka bir sonuca bağlanmalıdır.

 

Yukarıda özetlenmesine çalışılan düşüncelerin ışığında, Medeni Kanunun 143/2. maddesine dayanılarak boşanma davasına ya o dava dolayısıyla karşılık bir davaya konu olmayan manevi tazminat isteminin ileride boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra da ayrıca ve bağımsız bir davanın konusu yapılmasını mümkün görmemekte ve bu bedenle çoğunluk kararına katılamamaktayım.

 

Namık YALÇINKAYA
2. Hukuk Dairesi Üyesi

 

KARŞI OY YAZISI (V)

 

Boşanmaya sebebiyet veren hadiselerin kabahatsız eşin şahsi menfaatlerini haleldar etmesi halinde manevi tazminata karar verilebileceğine ilişkin hüküm, mehaz İsviçre Medeni Kanunu’nun 151. maddesinin ikinci fıkrasından aynen alınmıştır. Bu nedenle, boşanma davası sonuçlandıktan sonra manevi tazminatın istenebilip istenemeyeceği sorunu çözümlenirken, İsviçre’deki uygulama ve öğretinin de bilinmesinde yarar bulunduğu kuşkusuzdur. Öte yandan birçok ülke hukukları üzerinde etkisi bulunduğu bilinen Fransız Medenî Kanunu, son yıllarda konu ile ilgili olarak, bir çok kez değişikliğe uğramıştır. Türk hukukunda soruna bir çözüm aranırken, çağdaş gelişmeler bakımından Fransız hukukunun da gözönünde tutulması yerinde olacaktır. Belirtilen bu nedenlerden dolayıdır ki, öncelikle mukayeseli hukuk üzerinde durulmasında yarar görülmüştür.

 

İsviçre’de, 24.12.1974 tarihli “Ahvali şahsiye ve Evlenme Hakkında Kanun’un 49. maddesinin ikinci fıkrasında, “Mahkeme, boşanmanın müteferri neticelerine re’sen veya tarafların talebi üzerine boşanma ile aynı zamanda karar verir” hükmü yer almaktaydı. Manevi tazminata ancak boşanma ile birlikte karar verilebileceğine dair bu hüküm, daha sonra İsviçre Medeni Kanunu’na alınmamış, sadece bugünkü bilinen hükme yer verilmekle yetinilmiştir. İsviçre Medeni Kanun’un 151/II. maddesi önceki metin kadar açık ve kesinlikten yoksun bulunmasına karşın Federal Mahkeme, boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra manevi tazminat davasının dinlenemeyeceği görüşünü benimsemiştir. 1920’li yıllarda kararlılık kazanan bu görüşün bilim adamlarının ekseriyeti tarafından da paylaşıldığı gözlenmektedir (A. Egger: Aile Hukuku, Birinci Kısım: Evlenme Hukuku, Çev. Tahir Çağa, İstanbul, 1943, Sayfa 230, İsviçre’deki uygulama ve öğreti için bkz. Turhan Esener: L’obligation da reparer les prejudices resultant du divorce on droit suisse, Lausanne, 1951, Sayfa: 132-133).

 

Fransız hukukuna gelince; Medeni Kanun’da maddi ve manevi tazminata ilişkin genel kurallar yanında (m. 1382), salt boşanmadan doğan tazminata ilişkin özel hükümlere de yer verilmiştir. Fransız Medenî Kanunu’nun 301. maddesine 1941 yılında eklenen bir fıkra ile, kusursuz eşe boşanma davası esnasında ya da daha sonra maddi ve manevi tazminat isteyebilme olanağı sağlanmıştı. 1975 yılında yapılan değişiklikle yeniden düzenlenen 266. madde ise, salt boşanmadan dolayı maddi veya manevi tazminata hükmedilebilmesini, boşanma davası sonuçlanmadan önce istekte bulunulması koşuluna bağlamıştır. Özetlemek gerekirse, Fransız Medeni Kanunu, boşanma ve manevi tazminatın aynı davada çözümlenmesi esasını kabul etmiştir (Jean Carbonnier: Droit Civil, 2-La famille, les İncapacites, Paris, 1979, Sayfa: 210-211).

 

Konunun mukayeseli hukuk açısından kısaca ele alınmasından sonra Türk Hukuku incelenecek olursa; Medeni Kanunun 143/II. maddesinin yorumunda kaynak İsviçre hukukundaki gelişmelerin gözönünde tutulmasında yarar bulunduğu kuşkusuzdur. Çünkü ancak bu sayededir ki, anılan maddenin anlam ve kapsamı daha doğru olarak belirlenebilecektir. İsviçre Medenî Kanunun Türkiye’de iktibas edildiği 1926 yılında, İsviçre uygulama ve öğretisinde hâkim olan ve etkisini bugün de sürdüren görüşe göre; Medenî Kanunun 151/II. maddesi kuralına dayanılarak kusursuz eş tarafından boşanma davasından sonra manevi tazminat davasının dinlenebilmesi olanağı yoktur. İsviçre uygulanma ve öğretisinde geçerli ve etkili görüş böylece belirlendikten sonra, artık 1874 tarihli Federal Kanundan hareket edilerek İsviçre Medeni Kanununun 151/II. maddesinin, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra da manevi tazminat davasının açılabilmesine olanak tanıdığı söylenemez. İsviçre hukukunda dayanılmayan böyle bir olgunun Türk Hukukunda sonuca etkili olması düşünülemez.

 

“Boşanma halinde tazminat” başlığını taşıyan 143. maddenin ikinci fıkrasında aynen, “bundan başka boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler kabahatsiz karı veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş ise, hâkim manevi tazminat namile muayyen bir meblâğ dahi hükmedebilir” denilmektedir. Maddenin Kanundaki yeri, kenar başlığı ve içeriğinden, manevi tazminatın boşanma kararının fer’i yani bir yan sonucu olduğu açıkca anlaşılabilmektedir. Gerçekten boşanmadan vazgeçilmesi ya da boşanma davasının reddine karar verilmesi hallerinde, manevi tazminata hükmedilmesi olanağı yoktur. manevî tazminata, boşanmaya sebebiyet veren hadiselerden dolayı hükmedilebileceğine göre, hem boşanma ve hem de manevi tazminat isteklerinin aynı zamanda sonuca bağlanması kadar tabii bir şey olamaz. Aksi görüş kabul edilecek olursa, boşanmaya sebebiyet veren olguların yeniden tartışılması gerekecek ve sonuçta belki de çelişkili kararlar verilmesi kaçınılmaz olacaktır. Böyle bir sonucun önlenmesi için de, aynı hukukî nedenden doğan isteklerin hep birlikte, talep edilmesi görüşü benimsenmelidir (Hilmi Yazıcı Hasan Atasoy: şahıs, Aile ve Miras Hukukunda Yargıtay Tatbikatı, 1952-1970, Sayfa: 357).

 

Anayasa’nın 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu vurgulandıktan sonra, “Devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması… için gerekli tedbirleri aır” denilmektedir Soruna bir çözüm aranırken aile kurumunun ve onu meydana getiren eş ve çocukların yararlarının da gözden uzak tutulmaması gerekir. Eşlerin bir an önce boşanmanın etkisinden kurtulup huzura kavuşmaları ve boşanma ile düzenleri bozulmuş olan çocukların üzücü olayların etkisinden uzaklaştırılmaları için, boşanmadan doğan tüm uyuşmazlıkların birlikte ve mümkün olan en kısa sürede çözümlenmesi zorunludur. Aksi halde, boşanma davası lehine sonuçlanan eşin sırf intikam duygusu ile yeni yeni davalar açmasına, kusurlu eşin de devamlı tehdit altında kalmasına sebebiyet verilmiş olur. Fransa’da 1971 yılında yapılan bir kamuoyu araştırması, toplumda bir öğretmenin ya da milletvekili adayının boşanmış olup olmadığına bir önem verilmediğini, buna mukabil boşanmış bir kimsenin yeniden evlenmesi halinde ona karşı güvensiz, kuşkulu nazarlarla bakıldığını ortaya çıkarmıştır (Jean Carbonnier; age; sayfa 208). Boşanmış eşin tekrar evlenmesine pek güven duymayan toplumun, huzurlu olduğu bir çok kez mahkeme kararı ile saptanan kişiye daha çok kuşkulu nazarlarla bakacağı doğaldır. Boşanmanın olumsuz etkilerini mümkün olduğu ölçüde asgariye indirebilmek amacıyla medeni toplumlar, eşler arasındaki uyuşmazlıkların kısa sürede çözümlenebilmesi için gereken her türlü önlemi almaktan geri kalmamışlardır. Türk Hukukunda da, sorunun değişik biçimde çözümlenmesini gerektiren bir neden yoktur. Bu konuda ileri sürülen hak arama özgürlüğünün kısıtlanacağı savı da dayanaktan yoksundur. Boşanma davası sonuçlanıncaya kadar manevi tazminat isteminde bulunulabileceğine göre, anayasal bir hakkın zedelendiğinden söz edilemez.

 

Yukarıda belirtilen nedenlerle, Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi’nin istikrarlı uygulamasının doğru oldu düşüncesiyle, sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

 

“Başkanların yeter sayısı diğer başkanlarla doldurulmak mümkün oldukça en kıdemli üye ile doldurulamaz”. Sözü geçen toplantıda, Sn. 3. Ceza Dairesi Başkanı ile Sn. 5. Ceza Dairesi Başkanları yerine adı geçen dairelerin en kıdemli üyelerinin başkan vekili kabul edilip bu suretle eksik olan kanuni başkan adedinin tamamlandığı gerekçesiyle karar alınması mümkün değildir.

 

İçtihadı birleştirme konusunun son görüşmesinde (30.9.988 günü) bir kısım üyelerin istemi ile iç yönetmeliğin 27. maddesi uyarınca “ÖN SORUN” olarak, içtihatların birleştirilmesine gerek bulunup bulunmadığına ilişkin görüşme yapılmış ve bu husus oylanmıştır. Oylama sonunda 57 üye görüşmenin yapılmasına gerek yoktur demiş 37 üye ise görüşmelerin yapılması gerektiği yolunda oy kullanmışlardır. Bu sonuca göre karar sayısı olan 2/3 çoğunluğun sağlanamadığı tartışmasızdır. İç yönetmeliğin 28. maddesine göre hukuk ve ceza genel kurullarında toplantıda bulunanların 2/3 oyu ile karar verilir. 1.toplantıda 2/3 oy çoğunluğu sağlanamazsa 2. toplantıda(İçtihadı birleştirme toplantılarında 3. toplantıda)bulunanların çoğunluğu ile karar verilir. Bu ilke ÖN SORUNUN hallinde de aynen uygulanır. İç yönetmeliğin bu açık hükmü karşısında ön sorun ile ilgili oylamanın sonucuna göre ön sorun görüşmelerinin 2. ve 3. toplantıya bırakılıp yeniden oylamaya başvurulması ve hasıl olacak sonuca göre görüşmeye devam edilip edilmeyeceğinin karara bağlanması gerekmekte idi. Yüce genel kurulda böyle yapılmamış ilk oylamada 2/3 çoğunluk elde edilemediğinden dolayı esas hakkındaki görüşmelere geçilmiş görüşmelere devam edilmiş ve aynı gün esasla ilgili olarak karar alınmıştır.

 

Bu nedenlerle usul yönünden,

 

Esas ile ilgili olarak da, sayın Turgut Uygur tarafından açıklanan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

 

KARŞI OY YAZISI

 

Kamu düzeni ile ilgili emredici Hukuk kaidelerine rağmen İçtihadı Birleştirme konusunu MK.nun 2. maddesi hükümlerine göre halledebilir miyiz sorusuna bu açıdan yaklaşmak istiyorum.

 

Ord. Prof. Dr. H. V. V. , Medeni Kanuna Göre Medeni Hukuk adlı 1956 yılı 2. basım kitabında (Shf. 33) Medeni kanun kaidelerinin mahiyetlerine göre tatbiki bahsinde:

 

MK.nun ihtiva ettiği kaidelerin hepsi aynı hukuki mahiyeti, daha doğrusu aynı kuvveti haiz değildir: Bazılarının tatbiki mutlak surette mecburi olduğu halde, bazılarınınkine bu mecburiyet yoktur. Bu keyfiyet kanun kaidelerinin ferde tanıdığı veya tanımadığı hareket serbestliği ile ölçülür. İşte bu itibarladır k hukuk kaideleri bu bakımdan bir takım nevilere ayrılmaktadır. Bunlardan emredici hukuk kaideleri ve amme intizamı: Emredici kaideler mutlaka riayeti mecburi olan kaidelerdir. Bunlara eski tabirle “ahkamı amire”, “amir hükümler” dahi denilir. Bazen “tatbiki mecburi hukuk kaideleri” namı da verilir. İsmi ne olursa olsun, bu nevi hukuk kaidelerinden kasdedilen Şey şudur: Bunlar fertler tarafından aksine mukavele yapılamayan ve riayeti mutlak surette mecburi olan hukuk kaideleridir. Mesela MK.umuzun 11. maddesinde ki “rüşt 18 yaşın ikmaliyle başlar” kaidesi emredici bir hukuk kaidesidir; zira bunun tatbiki mecburidir. Fertler kendi aralarında rüşdün daha erken başlıyacağını kararlaştıramazlar.

 

Tapu sicili müessesesi gayrimenkullerin hususi durumlarından doğmuştur; zira bir kimsenin bir menkul üzerinde zilyet bulunması hadisesi ile bir gayrimenkulde zilyet bulunması arasında fark vardır. Menkuli zilyet olanın o şey’e malik olduğuna ilk bakışta daha kolayca hükmedebiliriz. Fakat gayrimenkulde zilyet olan kimsenin o şey’in maliki mi yoksa, mesela, kiracısı mı olduğunu ilk bakışta tayin edemeyiz. gayrimenkullerin tamamı memleket topraklarını, yani vatan parçasını teşkil ettiği cihetle, onların kimlere ait olduğunu, ne gibi külfetlerle kayıtlı bulunduğunu bilmek, umumi menfaat bakımından zaruri bir ihtiyaçtır. İşte tapu sicil bu ihtiyaçtan doğmuştur.

 

Kanunumuzun 633. maddesi, gayrimenkul mülkiyetinin iktisabı için tapu siciline kaydı; yani tescili -ayni maddedeki istisnalar haricindeşart kılmıştır. Binaenaleyh taraflar bunun hilafına mukavele yaparak, gayrimenkul mülkiyetinin tescilsiz iktisap edilebileceğini kararlaştıramazlar, kararlaştırırlarsa, böyle bir mukavele hükümsüz olur. BK.muzun 213. maddesi de gayrimenkul satışının muteber olması için, satışın resmi senetle yapılmasını şart kılmıştır. Taraflar bu maddelerdeki kaidelerin aksine mukavele yapamazlar, yaptıkları takdirde bu muameleler tamamen hükümsüzdür. Görülüyorki emredici hukuk kaideleri kanunen riayeti mecburi olan ve aksine mukavele caiz olmıyan hukuk kaideleridir. Bunlarda fertlere hareket serbestisi tanınmamış, bilakis onlar sıkı sıkıya bağlanmıştır demektedir.

 

Prof. Dr. M. K. Oğuzman, Prof. Dr. Özer Seliçi, 1985 yılı Eşya Hukuku Kitaplarının 4. basışında (shf. 482) Kat Mülkiyetine uygulanacak hükümler başlığında:

 

Kat Mülkiyeti Kanununun 9. maddesine göre: “Kat mülkiyetine veya kat irtifakına ait kütük kaydında veya kat malikleri arasındaki sözleşmede veya yönetim planında veya bu kanunla hüküm bulunmayan hallerde, kat mülkiyetinden doğan anlaşmazlıklar, Medeni Kanun ve ilgili diğer kanunlar hükümlerine göre karara bağlanır. “

 

Özel kanunda hüküm bulunmayan hallerde o konuyu düzenleyen genel kanun hükümlerinin uygulanacağı hususunda genel prensibin ifadesinden ibaret bulunan bu maddenin yazılış tarzı pek de başarılı olmuş sayılamaz. Zira madde, Medeni Kanunun ve sair kanunların uygulanmasını sadece Kat mülkiyeti Kanununda hüküm bulunmaması haline değil, kat mülkiyetini ve kat irtifakını tesis eden sicil kaydında kat malikleri arasındaki sözleşmede hüküm bulunmasına bağlı kılmış gözükmektedir. Halbuki bu durum, başka kanunlardaki yedek hukuk kaideleri bakımından söz konusu olabilir. Emredici hukuk kaideleri bakımından böyle bir esas cari olamaz. Diğer bir ifade ile, Kat Mülkiyeti Kanununda ayrıca düzenlenmemiş bir hususta Medeni Kanunda veya başka bir kanunla emredici bir hukuk kaidesi mevcut ise, kat malikleri bu hükme aykırı düşen bir anlaşma yapamazlar, Mesela tesis edilen kat mülkiyetinin devrinin nasıl yapılacağına dair Kat Mülkiyeti Kanununda hiç bir hüküm mevcut değildir. Bu hususta, mülkiyetin tescille iktisap edileceği hususundaki MK.m.633 hükmü ve mülkiyetin devri borcunu yükleyen akdin resmi şekle tabi olduğu hususundaki MK. m.634, Tapu K. m.26 hükümleri uygulanacaktır. Kat malikleri, aralarında yapacakları bir anlaşma ile, kat mülkiyetinin adi yazılı şekilde yapılacak akitle devredilebileceğini kararlaştıramazlar. Kararlaştırmış olsalar bile, MK. m.633, m.634, ve Tapu K.m.26 uygulanacaktır demektedirler.

 

Bütün bu izahatlar ve kanun koyucu gerek Osmanlı gerek Cumhuriyet döneminde gayrimenkul mülkiyetinin tapuda tescille iktisap edileceği ve mülkiyetin devri borcunu yükleyen akdin resmi şekle tabi olacağı emredici hukuk kaidesini Osmanlı devrindeki bazı aflar ve Cumhuriyet dönemindeki tasfiye konumları olan tapulara ve kadastro kanunlarındaki bazı hükümler dışında 140 yıldan beri devam ettirmektedir. Kat Mülkiyeti Kanunu 2.1.1966 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 14.4.1983 tarihli 2914 sayılı Yasa ile bazı değişikliklere uğramış ancak 22 senedir uygulanmasına rağmen kanun koyucu bu kanunda mülkiyetin iktisabı konusunda MK.nun genel hükümlerinden ayrı veya istisnai hükümler getirmeyi düşünmemiştir.

 

21.6.1987 günü kabul edilen 3402 sayılı Kadastro Kanununun (13.md) si bir tasfiye kanunu olarak zilyedin tapu dışı yolla iktisap ettiğini kanıtlaması ve ayrıca en az on yıl müddetle çekişmesiz ve aralıksız malik sıfatıyla zilyet bulunduğu takdirde zilyet adına tesbiti kabul etmiştir. Bu konuda kanun koyucunun en son görüşü budur. Yüksek Genel Kurul, MK.nun 2. maddesi hükümlerini emredici hükümleri bertaraf edici sayarak süreli de olmayan içtihadı birleştirme konusunda uygulamayı kabul etmekle görevli yasama organı ile de çelişkiye düşmüş ve ayrıcalık yaratmıştır kanaatındayım.

 

KARŞI OY YAZISI

 

Her ne kadar tevhid-i içtihadın konusu “Kat Mülkiyeti Kanununa tabii olarak yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin olarak geçerli bir sözleşme olmadan tarafların anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi, satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının uzun süre malik gibi kullandığı halde satıcının tapuda devre yanaşmama halinde cebri tescil davasının kabul edilip edilmeyeceği ” şeklinde kaleme alınmışsa da, Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımına başlanılan apartmanın bağımsız bölümü de tapuda kayıtlı bir gayrimenkuldür. Öyle ise tevhid-i içtihadın konusu tapuda kayıtlı bir gayrimenkulün harici sinir ve satımından sonra tarafların edimlerini yerine getirmesi yani satıcının taşınmazı teslim etmesi, alıcının da taşınmaz bedelini ödemesi bu harici satışa geçerlilik kazandırıp kazandırmayacağı meselesinden ibarettir. Çoğunluk görüşüne gözle böyle bir olayda taşınmazı satıp teslim eden ve bedelini alan kişi tapuda ferağ vermeye yanaşmadığı takdirde onun iyi niyetinden söz edilemez. Bu kişi kötü niyetlidir. Kanunlarının kötü niyeti himaye etmez. Satın alan kişi ise iyi niyetlidir. Satan kişi aleyhine açtığı ferağa icbar davasını kabul etmek gerekir.

 

Bu görüşü benimsemenin mümkün olup olmadığından söz edebilmek için öncelikle Türk Hukuk Mevzuatında gayrimenkul alım ve satımı ile ilgili hükümlere kısaca göz atmak gerekir. Medeni Kanunun 633. maddesi gayrimenkul mülkiyetini iktisap için tapu siciline kayıt şarttır. 634. maddesi gayrimenkulün mülkiyetini nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olamazlar. Borçlar Kanununun 26. maddesi gayrimenkul alım ve satımına ilişkin senetler tapu sicil muhafız veya memurları tarafından tanzim edilir. 13. maddesi gayrimenkul satımı muteber olmak için resmi senede raptedilmek şarttır. 2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddesi, gayrimenkul alım ve satımına ilişkin senetler tapu sicil muhafız veya memurları tarafından tanzim edilir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 13. maddesi harici satışın geçerli olması için satın alanın tesbit tarihine kadar en az 10 yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla o yerde zilyet olması gerekir der, Görülüyorki kanun koyucu tapuda kayıtlı gayrimenkullerin harici satışa karşı emredici hükümlerle kapıları kapamıştır. Buna rağmen iyi niyet kuralını bir maymuncuk gibi kullanarak bu kapıları açmaya çalışmak demek, kanun koyucunun yerine geçmek demektir. Kazai organın yasama organı yerine geçtiği rejime Cumhuriyet rejimi denmez. Diğer tarafdan çoğunluk görüşünün benimsenmesi Anayasanın eşitlik ilkesine de aykırıdır. Çünkü bugün Türkiye’deki uygulamada tapuda kayıtlı tarla, çayır, arsa, bağ ve bahçe gibi taşınmazların harici satışı geçersiz kabul edilmektedir. Taşınmaz teslim edilse, bedeli de ödense dahi durum değişmemektedir. Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımına başlanılan apartmanın bağımsız bölümü için harici satışın geçersiz olduğunu kabul etmek eşitlik ilkesine aykırı olduğunda kuşku etmemek gerekir. Şayet bu durum bir sorun haline gelmişse bu soruna çare bulmak kanun koyucunun meselesidir. Kanun koyucu Kat Mülkiyeti Kanununa tabii olarak yapımına başlanılan apartmanların bağımsız bölümlerinin harici satışının geçerli olduğuna dair bir kanun çıkar ve mesele kökünden halledilmiş olur.

 

Konunun mühim olan diğer bir noktası da; Tapuda kayıtlı gayri menkullerin alım ve satımı ile ilgili emredici kanun hükümlerinin kamu düzeni ile ilgili olup olmadığı, kamu düzeni ile ilgili hükümlerin uygulanması halinde iyi niyet kurallarına dayanmanın mümkün bulunup bulunmadığıdır. Kamu düzeni deyimi bir memlekette toplumun yararını ve toplumun ahlaki telakilerini çok yakından alakadar eden bir deyimdir. Kamu düzenini ilgilendiren hükümlerin uygulanmasında toplumun kat’i yararı vardır. Bu yağı umumi nizamın veya umumi adabın gerekli kıldığı zaruretten doğar. Ülke toprakları menkul mallar gibi tüketilen, eskiyen veya kaybolan Şeyler değildir. Daimi ve ebedidir. Toprak Türk halkı için çok değerlidir. Bugün memleketimizde kavgaların hatta cinayetlerin ekserisinin temelinde gayrimenkul uyuşmazlıkları yatmaktadır. Gayrimenkule taalluk eden münasebetlerin düzgün olması demek vatandaşlar arasındaki münasebetlerin ve vatandaş ile devlet arasındaki münasebetlerin düzgün olması demektir. Netice itibarı ile toplum düzeninin düzgün olması demektir. İşte bunu düşünen kanun koyucu gayrimenkul alım ve satımı ile ilgili olarak tek bir kanuna hüküm koymakla yetinmemiş, ana kanunlara birçok emredici hükümler koymuştur. Diğer tarafdan toprak düzenini sağlamak vatandaşların toprakdan adil bir şekilde yararlanmasını temin etmek için Cumhuriyet’in kuruluşundan bu yana hiçbir mal ve müessese için çıkarılmayacak kadar kanun çıkarmıştır. Örneğin; 2644 sayılı Tapu Kanunu, 2510 sayılı İskan Kanunu, 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu, 2613 sayılı Kadastro Kanunu, 5602, 509 ve 766 sayılı Tapulama Kanunları, 1617 sayılı Toprak Tarım Reformu Öntedbirler Kanunu ve buna bağlı olarak çıkardığı Toprak Tarım Reformu Kanunu, 3402 sayılı Kadastro Kanunu ve daha birçok küçük kapsamlı kanunlar. Kanun koyucu toprak düzenini kamu düzeninin bir parçası olduğunu kabul etmeseydi bu kadar kanun çıkarmasına ana kanunlara gayri menkul alım ve satımı ile ilgili emredici hükümler koymasına gerek yoktu. Ayrıca tarafların iradelerini bir tarafa iterek HUMK.nun 13. maddesinde gayrimenkullerin aynına taalluk eden davalara gayrimenkulün bulunduğu yer mahkemesi bakar demezdi. Bu emredici hükmün kamu düzeni ile ilgili olduğu yönünde gerek uygulamada, gerekse öğretide bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kanun koyucu gayrimenkul alım ve satımının sadece tapu sicil muhafız veya memurları huzurunda ve onların iştiraki ile yapılacağını emretmiş, başkaca hiçbir daire ve memura bu yetkiyi vermemiştir. Bunun nedeni şudur: Gayrimenkullerin sicili Devletin teminat altında tapu dairelerince tutulur. Bu sicil kütüklerinde gayrimenkul mallar üzerindeki bütün hak ve mükellefiyetler yazılıdır. Bu kütükle gayrimenkulün aynası durumundadır. Hem vatandaş ve hem de tapu sicil muhafız veya memurları taşınmazın alım ve satımında sakınca görmedikleri takdirde satış senedi yapacaklar ve kütüğün ilgili sütununa işleyeceklerdir. Bu suretle alım ve satım muamelesi hile, hata ve cebir gibi iradeyi ifsat edici unsurlardan ari bir şekilde Devletin garantisi altında tamamlanacaktır. Bu şekildeki bir alım ve satış işleminde toplumun yararı olduğu açık ve seçiktir. Toplum yararı gözetilerek vaaz edilen emredici kanun hükümlerinin kamu düzeni ile ilgili olduğu kuşkusuzdur. Bu kanun hükümlerini toplumun yararını gözetmeyen diğer emredici hükümlerle karıştırmak gerekir. Örneğin, Borçlar Kanununun 238. ve 434. maddelerindeki hükümler de emredici hükümler olduğu halde, kamu düzeni ile ilgili hükümler değildir. Çünkü sadece tarafların yararlarını ilgilendirmekiedirler. Kamu düzeni ile ilgili kanun hükümlerine dayanılması ve bu hükümlerin uygulanması söz konusu olduğu hallerde bir hakkın suistimalinden sözetmek mümkün değildir. Bu hükümlere karşı iyi niyet kurallarına dayanılamaz. Çünkü bir hakkın suistimalinden söz edebilmek için olayda gerçek bir yararın hele toplum yararının bulunmaması gerekir. Olayımızda ise davacının haricen satın aldığı apartman dairesinin adına tescilini istemesi iddiasına karşı davalı taraf harici satışın geçersiz olduğunu ve emredici kanun hükümlerinin uygulanmasını istemektedir. Emredici bu kanun hükümlerinin kamu düzeni ile ilgili olduğunu az önce açıklamıştık. Kamu düzeni ile ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasında toplumun kat’i yararı bulunmaktadır. Toplum yararı feri yararından önce gelir. Bu itibarla iyi niyet kurallarının ileri sürülmesi mümkün değildir. Kamu düzeni ile ilgili hükümlere aykırı olarak yapılan muameleler ölü doğan muamelelerdir. Yok hükümdedirler. Bu muameleler ölü doğan bir çocuğa benzerler. Ölü doğan çocuğun ilaçlarla dirilmesi mümkün olmadığı gibi, ölü doğan muamelelerin iyi niyet kuralları ile dirilmesi de mümkün değildir. Bu muameleler mutlak butlan ile batıldırlar. Bu itibarla tapulu bir taşınmaz olan apartman dairesini haricen satın alan kişinin iyi niyet kurallarına dayanması mümkün değildir. Açtığı ferağa icbar davasının kabul edilmesine de olanak yoktur. Bu nedenlerden ötürü çoğunluk görüşüne karşıyım.